臺灣新北地方法院101年度易字第2998號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易字第2998號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

廖七梅

上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6624號），被告雖否認部分犯罪，惟本案為刑事訴訟法第376 條第1 款之案件，由受命法官獨任進行審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、廖七梅於民國99年11月間結識林明生（於84年5 月31日與曾雪蓉結婚，為有配偶之人，所涉通姦罪嫌部分，業據曾雪蓉撤回告訴，並經檢察官不起訴處分），林明生即告知廖七梅其業已結婚，詎廖七梅於知悉林明生為有配偶之人後，仍基於相姦之犯意，於附表所示之時間，在廖七梅位在臺中市○○○街住處、新北市板橋區之飯店、廖七梅位在新北市○○區○○路住處，與林明生為通姦行為。嗣於101 年2 月16日，廖七梅告知曾雪蓉之姐曾佩珍其為林明生產下一子，林明生因而告知曾雪蓉其與廖七梅前開通姦情事，曾雪蓉始知上情。

二、案經曾雪蓉訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告雖否認部分犯罪，惟其所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，屬刑事訴訟法第376條第1 款之案件，依刑事訴訟法第284 條之1 規定獨任審理，核先敘明。

二、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人林明生、曾雪蓉、彭桂珠於檢察官偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，係經具結後向檢察官所為，既非檢察官非法取供而得，且其斯時所為陳述，並無顯不可信之情況，故前開證人於偵查中所為之證述，自得作為證據。

㈡卷附林明生、曾雪蓉之個人基本資料查詢結果，查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

三、認定事實之依據：

㈠訊據被告固坦承知悉林明生為有配偶之人，且自99年11月中旬至100 年5 月27日凌晨與林明生相姦，惟否認於100 年5月27日後猶與林明生相姦，辯稱：伊確定於100 年5 月27日凌晨最後一次與林明生發生性行為云云。

㈡經查：

1.林明生於84年5 月31日與曾雪蓉結婚，迄今婚姻關係持續中，林明生為曾雪蓉之配偶一情，業據證人林明生於檢察官偵查中及本院審理時證述明確，且有個人戶籍查詢結果在卷可憑，林明生為有配偶之人一節，堪以認定。

2.證人林明生於檢察官偵查中及本院審理時證述：伊於99年11月間，在新北市板橋區○○○路○ 段之按摩店結識被告，伊於結識當天即告知被告伊已婚，自99年11月中旬至100 年12月15日凌晨，伊與被告曾在被告位在臺中市○○○街住處、新北市板橋區之飯店、被告位在新北市○○區○○路住處，與被告發生性行為，伊最後一次係於100 年12月15日凌晨與被告發生性行為，伊有印象係因100 年12月14日晚上伊參加聚餐，聚餐結束後伊去找被告，伊還幫被告買宵夜，100 年12月15日深夜，伊離開被告住處後即未再與被告聯絡等語（見101 年度偵字第6624號偵查卷第14至15頁、第29頁、第33頁、本院101 年11月9 日審判筆錄）。證人林明生一再證稱其與被告通姦行為係自99年11月中旬至100 年12月15日凌晨止，且其前後所述情節大致相符，應屬信實。況被告於檢察官偵查中亦自承：伊最後一次係100 年12月17日與林明生見面，當日林明生買宵夜至伊位在新北市○○區○○路住處予伊等語（見前開偵查卷第34頁），被告所稱其最後一次與林明生見面係於100 年12月間，當日林明生購買宵夜前來等情事，核與林明生所述最後一次與被告見面情節相仿，益徵證人林明生所述並非子虛。而以斯時被告與林明生間有通、相姦關係，被告甚且為林明生產下一子，林明生復特意於深夜、凌晨之際攜帶宵夜前去探望，證人林明生證述於此情況下與被告性交一節，無悖情理，自堪採信。反觀被告先於檢察官偵查中陳稱：最後一次與被告發生性行為係伊已懷孕，還沒生下小孩時等語（見前開偵查卷第34頁），復稱：最後一次與林明生發生性行為是100 年11月之前等語（見前開偵查卷第66頁），均未陳述明確與林明生相姦之時間，然於本院審理時竟稱：最後一次發生性行為時間為100 年5 月27日凌晨等語（見本院101 年11月9 日審判筆錄），反可具體陳述與林明生相姦之時間，苟被告確如其所述自100 年5 月下旬起即未與林明生相姦，大可自始明確陳述具體時間，豈會迭於檢察官偵查中模糊帶過，可見其嗣後所辯其自100 年5 月下旬即未與林明生相姦云云，顯係推諉之詞，要無可採。更進者，證人林明生為曾雪蓉之夫，現與曾雪蓉婚姻關係仍存續一情，業據證人林明生於本院審理時證述明確，林明生與其妻曾雪蓉以外之人性交，可想而知，必不見容於曾雪蓉，且一時外遇與長期通姦對配偶所生傷害亦有程度上差別，縱曾雪蓉嗣對林明生此次通姦行為撤回告訴，林明生因而免於刑責，惟刑事訴追與否要與夫妻情感及婚姻維繫有別，林明生斷無故意誇大自身通姦期間而加深對曾雪蓉之傷害，且自陷婚姻破碎之危境，故林明生應無虛構其與被告通姦期間之動機，證人林明生前開所述通姦期間應屬信實。被告與林明生相姦期間係自99年11月中旬起至100 年12月15日凌晨止一節，堪以認定。

3.再被告於本院審理時供稱：伊與林明生約每週發生1 至2 次性行為等語（見本院101 年10月12日準備程序筆錄），證人林明生於本院審理時證稱：伊與被告約每週發生2 至3 次性行為，被告懷孕末期即100 年8 、9 月後，比較少與被告發生性行為，約每週1 次，伊與被告性交頻率大約如此等語（見本院101 年11月9 日審判筆錄）。被告所稱性交頻率與證人林明生所述有所差距，而通、相姦者間性交行為應非例行公事，實難強邀渠等清楚記憶發生頻率、次數，且觀諸證人林明生所述，被告與林明生間亦有每週僅發生1 次性交之情形，故應以最有利於被告之認定，而認被告與林明生自99年11月中旬至100 年12月15日凌晨間之相姦頻率為每週1 次。

4.再中華民國憲法第4 條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院90年臺上字第705 號判決意旨參照）。證人林明生於本院審理時證稱；99年12月24日至29日，伊與被告前往廣州，渠等有在該處性交等語（見本院101 年11月9 日審判筆錄），被告前開期間與林明生通姦地點雖係在大陸地區，惟仍應受我國法律處罰。

5.證人林明生於本院審理時證稱：100 年4 月間，伊約有2 週未與被告聯絡，伊無法確定前開失聯期間等語（見本院101年11月9 日審判筆錄），證人林明生既未與被告聯絡，自無性交行為，應扣除林明生未與被告接觸之2 週之相姦行為，而以前述每週相姦次數1 次計之，應扣除2 次相姦行為。故自99年11月中旬即15日計算至100 年5 月21日止，被告與林明生相姦行為共計25次（如附表編號1 所示）。

6.又證人林明生於本院審理時證稱：被告於100 年5 月27日至同年7 月8 日間離開臺灣，伊並未同行，前開期間伊未與被告性交，被告回臺後，伊於100 年7 月中旬才與被告見面等語（見本院101 年11月9 日審判筆錄），而100 年5 月27日、同年7 月中旬即15日均係星期五，佐以前述被告與林明生相姦頻率為每週一次，以有利被告之認定，應認100 年5 月27日及同年7 月15日當週2 週，被告均未與林明生相姦，故自100 年5 月22日（即100 年5 月27日該週之始日）起，至同年7 月16日（即100 年7 月15日該週之末日）止，被告並無與林明生相姦。

7.依證人林明生開所述，其與被告最後一次性交係於100 年12月15日凌晨，又100 年12月15日係星期四，而被告與林明生相姦頻率既為每週1 次，故該週僅論被告於100 年12月15日當日與林明生相姦。是自100 年7 月17日起計算至100 年12月15日止，被告與林明生相姦行為共計22次（如附表編號2所示）。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告相姦犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為均係犯刑法第239 條後段相姦罪。按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；而所謂「集合犯」，則係指立法者制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，而行為人多次與有配偶之人相姦之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，又按95年7 月1 日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由，對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，而從通姦罪、相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有性交行為，犯罪即為成立，不以反覆時實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之，故相姦罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又按接續犯，係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪。查被告自99年11月中旬至100 年12月15日止，以每週1 次之頻率，與林明生相姦共計47次。被告所犯之47次相姦犯行，於主觀上並非基於一個犯罪決意，在客觀上，其相姦頻率為每週1 次，各次相姦行為相隔數日，無難以強行分開之密切關係，自不能以接續犯論處。是被告所為先後47次相姦犯行，犯意各別，時間亦非緊接，應予分論併罰，公訴意旨認前開相姦犯行係接續犯，尚有未洽。爰審酌被告明知林明生為有婦之夫，猶踰矩與其相姦，所為自屬非是，且其與林明生相姦次數非寡、時間長達年餘，對曾雪蓉造成傷害匪淺，惟衡被告並無前科，素行尚可，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段，犯罪後坦承部分犯行，非無悔意，且其須獨力撫養其所稱林明生之幼子，處境甚是艱難，被告業已為其前開相姦行為付出相當代價等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定應執行之刑，並均諭知易科罰金折算標準。

四、至公訴意旨認：被告於100 年5 月22日至同年7 月16日間，亦有與林明生為相姦之行為，而認被告此部分亦涉有刑法第239 條後段之相姦犯嫌。惟被告自100 年5 月27日至7 月8日間離開臺灣，林明生未與被告同行，被告返臺後，林明生於100 年7 月中旬始與被告見面等情，已如前述，故前開被告未與林明生接觸期間，自未與林明生相姦，又以被告與林明生相姦頻率為每週1 次，扣除100 年5 月27日、同年7 月中旬即15日均係星期五之當週，應認自100 年5 月22日（即100 年5 月27日當週之始日）起，至同年7 月16日（即100年7 月15日當週之末日）止，被告均無與林明生相姦，是就此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有接續犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建良到庭執行職務。