臺灣新北地方法院101年度訴字第1125號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1125號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

簡敏如

選任辯護人

沙洪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第10424 號），本院判決如下：

主文

事實

一、簡敏如前因違反著作權法、肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以82年度上訴字第3994號判處有期徒刑3 月、3 年，應執行有期徒刑3 年2 月確定，嗣未到案執行，於民國94年間始緝獲入監，後經同法院以96年度聲減字第1152號裁定減為有期徒刑1 月又15日、1 年6 月，定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法轉讓，仍分別為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於101 年2月5 日5 時5 分許（起訴書誤載為5 時10分許），以內含其所有扣案門號0000000000號SIM 卡1 枚之未扣案行動電話與周志翰使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方達成販賣第一級毒品海洛因之合意後（對話內容詳如附表編號1 所示），簡敏如即於同日7 時許，駕車前往新北市○○區○○路之上格賓館，在其所駕駛之自用小客車上，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，販賣交付重量八分之一兩即約4 公克之第二級毒品甲基安非他命予周志翰。

㈡復基於無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月11日某時許，在成年人呂浩駿位於新北市○○區○○街23巷24號4 樓住處，未向呂浩駿取得任何代價，轉讓重量不詳然淨重未逾10公克之甲基安非他命予成年人呂浩駿施用（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經本院以101 年度簡字第4224號判處有期徒刑3 月確定）。

二、嗣因警方對簡敏如持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，復持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於101 年4 月11日20時30分許，至新北市○○區○○街150 巷43號旁停車場拘提簡敏如，經簡敏如同意後，在其所駕駛之車牌號碼6970-L2 號自用小客車內，扣得摻有第一級毒品海洛因之菸蒂4 支（驗餘淨重1.5691公克）、G-Plus手機1 支（內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、iMatch手機1 支（內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、Anycall 手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、HTC 手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、現金16萬4500元；並在同行友人蔡宜真（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2527號為緩起訴處分確定）身上查獲第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.0379公克）、吸食器1 個等物。再經簡敏如同意後，至其位於新北市○○區○○街95號10樓之2 居所內，扣得第二級毒品甲基安非他命5 包（驗餘淨重1.64公克）、含有第二級毒品大麻及甲基安非他命之煙草1 包（驗餘淨重0.0135公克）、電子磅秤2 台、塑膠吸管製藥鏟3 支、玻璃管2 支、小塑膠瓶1 個、分裝夾鍊袋6 包（共計260 個）、捲煙紙3 包、門號0000000000號SIM 卡1 張等物（簡敏如所涉施用毒品部分，由本院另行審結），始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。本件被告簡敏如之辯護人於本院準備程序時主張證人周志翰、呂浩駿於警詢中之陳述，均無證據能力，查上開證言並無符合同法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力，不得作為認定事實之證據。

㈡又刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。經查，證人周志翰、呂浩駿於偵查中向檢察官所為之證述，既經具結在案，有其等之證人結文各1 紙存卷足參（見偵卷一第168 、174 頁），證人周志翰且於本院審理中具結證稱其偵查中所言實在，證人呂浩駿於偵查中就其自被告處無償受讓甲基安非他命之緣由、時、地均證述明確（見偵卷一第172 、173 頁，本院101 年7 月31日審判筆錄第15頁），本院因認該言詞陳述係基於證人自由意思所為，並無何顯不可信之情況，依上揭規定，堪認上開證人於偵查所證情節，具有證據能力。

㈢除前開證據方法之外，其餘本案以下所援用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、實體方面：訊據被告簡敏如矢口否認有販賣第二級毒品予周志翰及轉讓第二級毒品予呂浩駿之犯行，辯稱：伊是與周志翰合資購買甲基安非他命，1 人出1 萬元合資，但周志翰還沒給伊錢，伊先墊1 萬元，並出面購買甲基安非他命，購得之後再將1萬元的毒品給周志翰；伊在呂浩駿家沒有轉讓甲基安非他命給呂浩駿，被查獲時伊身上沒有攜帶毒品，警察是去伊家才搜到毒品，伊沒有攜帶毒品去呂浩駿家云云。辯護人為被告辯護稱：依證人周志翰警詢、偵查之證述可知，該次毒品交易金額為1 萬元，價值不斐，其與被告認識僅約半年，如證人周志翰與被告間僅有毒品交易關係，被告絕不致僅交付毒品甲基安非他命，而未向周志翰收取任何價金之可能，證人周志翰所述顯不可信，且附表編號1 所示之通訊監察譯文內容僅載有八分之一，並未有種類、金額等約定，是否為毒品交易之約定已有可疑；又被告在新北市○○區○○街150 巷43號旁停車場為警查獲，經警搜索後，僅於被告所駕車內查獲摻有第一級毒品海洛因之菸蒂4 支、手機、現金等物品，並未查獲甲基安非他命，足證被告於101 年4 月11日離家後，並未攜有甲基安非他命，自不可能轉讓部分甲基安非他命予證人呂浩駿，本件僅有證人呂浩駿之供述，並無其他證據補強，尚不得僅依證人呂浩駿片面指述，即認定被告犯行云云。惟查：

㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予周志翰之事實，業據證人周志翰於偵查中具結證稱：附表編號1 所示之通訊監察譯文，是我向被告買安非他命1 萬元，4 公克，我們約在新北市○○區○○路上格賓館樓下，我當時在上格賓館休息，被告早上7 時許開1 台黑色車子來，她1 個人來，我到車上，她拿毒品給我，但我身上錢不夠，所以先欠著，但是她毒品有交給我等語（見偵卷一第166 頁反面）。至證人周志翰雖於本院審理時證述：監聽譯文中我打電話問被告現在81也就是安非他命要多少錢，被告說1 萬1 ，我就說那我們一起出錢去買，然後被告去問價錢，確定的時候再跟我說，後來被告說價錢確定是1 萬，我就說那我們一起合資去買，因為我身上沒有這麼多錢，就請被告幫我先墊，過沒多久被告來之後，就拿4 公克給我，並說這是我們一起合資買的，一人一半，實際上我跟被告是合資去買的等語（見本院101 年7 月31日審判筆錄第13至17頁），惟此與其先前所證向被告買毒品之情節不符，且衡酌證人周志翰為成年智識正常之人，斷無不知國家將科以販毒者嚴峻刑罰，則被告究係代為聯繫、代購、或實際販賣者？攸關其所涉罪名甚鉅，證人周志翰又豈會在無辨識被告之身分及其所處角色下，將其於本院審理中所稱未涉及本案毒品買賣實際洽談之被告，於偵查中逕指為本案毒品交易之對象，而自陷偽證之危險。況被告於101年4 月12日、同年月30日偵查中及於本院訊問時均自承：附表編號1 所示之通訊監察譯文是周志翰要跟我拿八分之一兩也就是4 公克的安非他命，我跟他說要1 萬1 千元，我忘記是我拿去給他，還是他過來跟我拿，我確實認識一位叫「阿和」的人，如果「阿和」就是周志翰，那我就有賣他4 公克，1 萬元，應該是在三重交付毒品給他的，我應該是開黑色的車去的，毒品有給他，錢也有拿到；我確實有販賣約4 公克的甲基安非他命給周志翰等語（見偵卷一第160 、161 頁、偵卷二第31頁，本院卷第16頁反面），足證被告確有交付4 公克甲基安非他命予周志翰，並向周志翰收取1 萬元，而非合購毒品，亦非代購毒品，是與周志翰交易毒品之對象應係被告乙節，堪可認定。而證人周志翰於本院審理中所證：與被告一起合資購買毒品之情，顯與事實不符，應係事後迴護偏袒被告所為之證述，要難採信。

㈡復按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立；茲甲基安非他命之價格不低，取得不易，被告如附表編號1 所示與證人周志翰聯繫販賣交付毒品甲基安非他命之過程，均係約定以現金交易，非如一般單純轉讓毒品者僅係談及交付毒品之數量，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高、利潤有限之故，是被告如此精於計算，原堪認其具營利意圖，況依證人周志翰於偵查中亦證述係向被告「買」毒品等語明確，再以販賣毒品甲基安非他命乃可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，是茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖無可查證被告賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販賣毒品甲基安非他命時，當有意圖營利之犯意，自可認定，兼以甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4 條第2 項所定販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，業如前述，是本案被告販賣毒品甲基安非他命犯行若無利可圖，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品甲基安非他命之價格必較售出價格低廉。從而，被告販賣甲基安非命之價格必較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

㈢又被告雖否認有無償轉讓禁藥甲基安非他命予呂浩駿之犯行，惟證人呂浩駿業於偵查中具結證稱：101 年4 月11日上午，被告要帶她媽媽去三重區看醫生，順便來載我去她大哥那邊，要我幫她大哥做衣櫥，然後被告就拿安非他命出來跟我一起用，因為我沒有收她工錢，所以她就分我安非他命施用；被告101 年4 月11日去我土城住處要我幫她做衣櫥的架子，她在我這邊有拿安非他命出來分我用，被告只有拿1 包出來用，實際帶幾包我不知道等語（見偵卷一第172 、173 頁），且證人呂浩駿於101 年4 月12日，在其位於新北市○○區○○街23巷24號4 樓住處為警查獲後，接受員警採尿檢驗送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應乙節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司101 年4 月26日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵卷二第35、37頁），而證人呂浩駿該次施用毒品犯行，業經本院以101 年度簡字第4224號判處有期徒刑3 月確定，有該判決書附於本院卷可稽，足徵呂浩駿本案為警查獲前，確有施用第二級毒品甲基安非他命無疑。至證人呂浩駿雖於本院審理時證述：101 年4 月11日被告到伊家之後，沒有交給伊甲基安非他命請伊施用，伊在偵查中因身體不舒服，急著要交保，才照著警詢筆錄回答等語（見本院101 年7 月31日審判筆錄第21至22頁），惟此部分證述不僅與其偵查中所證被告請伊施用毒品之情節不符，亦與前開證據資料相違，且證人呂浩駿與被告為朋友關係，當無因為求具保而誣陷被告轉讓毒品犯行，自陷偽證危險之理。況被告於101 年4 月12日偵查中亦自承：101 年4 月11日早上在呂浩駿住處，我有拿毒品出來和呂浩駿、蔡宜真一起施用等語（見偵卷一第160 ），是證人呂浩駿於本院審理中所證顯係迴護被告之詞，尚難採信。

㈣綜上所述，被告販賣甲基安非他命之價格應較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。據此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1 項業於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑則為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決，暨臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可資參照）。

㈡核被告如事實欄一（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予周志翰之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告販賣第二級毒品甲基安非他命前、後持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又核被告如事實欄一（二）所為之轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予成年人呂浩駿之犯行，其轉讓之數量僅供該次施用，衡情其數量應不致各逾淨重10公克，依前揭最高法院判決意旨及法條競合法理，自仍應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，則被告本件如事實欄一（二）所述犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告前有如事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告上開所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

㈢爰審酌被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，行為顯屬非是，兼衡其販賣、轉讓毒品之次數、數量及犯罪所得，及其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至檢察官雖於本院審理時具體求處有期徒刑9 年6 月，惟本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，已足昭炯戒，檢察官所求刑度尚嫌過重，附此敘明。

四、沒收物之處理：

㈠被告於上開查獲時地扣得之甲基安非他命5 包（總淨重1.67公克，驗餘淨重共1.64公克，有臺北市政府警察局101 年4月23日北市鑑毒字第128 號鑑驗通知書可參〈見偵卷二第48頁〉），為本案查獲之第二級毒品，係被告販賣第二級毒品後所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告本件所犯販賣第二級毒品罪之項下諭知沒收銷燬。又扣案包裝上開甲基安非他命之包裝袋5 個、門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告所有，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第17頁），乃供本案販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所用或犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年度台上字第1828號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。是被告就如事實欄一（一）所示之販賣第二級毒品犯行所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢至扣案之G-Plus手機1 支（內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、iMatch手機1 支（內含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、Anycall 手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、HTC 手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），則與本件販賣或轉讓第二級毒品犯行無關，故不予宣告沒收。另扣案之摻有第一級毒品海洛因之菸蒂4 支、現金16萬4500元、含有第二級毒品大麻及甲基安非他命之煙草1 包、電子磅秤2 台、塑膠吸管製藥鏟3 支、玻璃管2 支、小塑膠瓶1 個、分裝夾鍊袋6 包（共計260 個）、捲煙紙3 包，或非被告所有，或與本件販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行無關，亦不予宣告沒收或銷燬，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於100 年11月29日11時33分許，以門號0000000000號行動電話與黃筆烈聯絡，相約以2 千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5 公克，嗣於同日17時13分許，由被告在新北市三重區附近交付上開毒品予黃筆烈，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1 次既遂，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、本件公訴人認被告於上揭時地涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人黃筆烈於警詢及偵查中之證述、被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文等為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊是賣茶葉給黃筆烈，不是賣甲基安非他命，黃筆烈之前來伊家的時候就有說要買茶葉，其實黃筆烈要買3 千元的茶葉，但伊只給黃筆烈2 千元的茶葉等語；辯護人則為被告辯護稱：依證人黃筆烈於警詢及偵查中之證述可知，證人黃筆烈於100 年11月29日確係向被告購買茶葉，並非向被告購買甲基安非他命，又附表編號2 所示之通訊監察譯文內容，僅載有2 千、3 千、一半等語，並未有毒品種類、數量等暗語，已不足證明被告與黃筆烈交談之內容與毒品交易有關，且黃筆烈為被告女兒的乾爹，由被告代購茶葉應符常情等語。經查：

㈠證人黃筆烈於警詢時證稱：附表編號2 所示之通訊監察譯文，其中2 跟3 是指2 千跟3 千的茶葉，我忘記一半是講什麼事等語（見偵卷二第4 頁），復於偵查中證稱：附表編號2所示之通訊監察譯文是我要向被告買茶葉，她給我2 千的，但我要3 千的等語（見偵卷一第169 頁反面），嗣於本院審理時證稱：100 年11月29日11時33分許，我以門號0000000000號撥打給被告，跟被告購買茶葉，這通電話是跟被告說茶葉不夠，量太少，跟答應要拿的數量不同等語（見本院101年7 月31日審判筆錄第4 、6 頁），是證人黃筆烈雖迭次證稱100 年11月29日係向被告購買茶葉，惟被告已於偵查中坦承：該通電話是黃筆烈要跟我買半個，也就是0.5 公克，2千元的安非他命，但是他說他要3 千元，我後來只有給他2千元的量，對於我在於100 年11月29日賣0.5 公克安非他命，2 千元給黃筆烈，我認罪等情（見偵卷一第160 、16 1頁），是被告所交付予證人黃筆烈之物品應非茶葉，而係甲基安非他命。

㈡再觀諸附表編號2 所示被告與證人黃筆烈所使用之行動電話門號通訊監察譯文內容，黃筆烈詢問被告：「那天你小弟那個對嗎？」，被告答以「對啊，怎麼不對」，黃筆烈復問：「是嗎？」，被告則稱：「是啊」，黃筆烈再問：「怎麼可能差那麼多」，被告回答：「那一半耶」，黃筆烈又問：「什麼一半，我說為什麼那麼少」，被告則答：「我是拿一半啊，那是2000耶」，黃筆烈又稱：「我說那東西就不到2000，我是要跟你說我要用3 的」，被告回答：「沒有啦，那2而已啦」，黃筆烈再稱：「我是說要3 啦」，被告回答：「沒關係，我再補你啦」等語，有該通訊監察譯文附卷足憑（見偵卷一第105 頁反面），上開通訊監察譯文內容係因證人黃筆烈於100 年11月29日前1 、2 天，以3 千元現金交付被告後，從被告處購得之物品數量不夠、不到一半的量，證人黃筆烈遂於100 年11月29日11時33分許撥打電話向被告抱怨此情，被告則允諾補數量給證人黃筆烈，雙方並於同日17時13分許，在三重區○○路證人黃筆烈住處附近見面交付物品等情，業據證人黃筆烈於本院審理時證述明確（見本院101年7 月31日審判筆錄第3 至12頁），而被告交付予證人黃筆烈之物品係甲基安非他命，已如前述，則對照上開通訊監察譯文內容可知，證人黃筆烈向被告購買甲基安非他命之時間應非100 年11月29日，而係該日前1 、2 天之某日，100 年11月29日當日被告僅係補前次交易不足之量予證人黃筆烈，並非另有一次新的毒品交易。是被告所辯上情，雖屬不實，然依附表編號2 所示之通訊監察譯文及證人黃筆烈之證述可知，被告尚無如公訴意旨所指之100 年11月29日販賣甲基安非他命予證人黃筆烈之犯行。

五、綜上所述，依公訴人所提之證據，尚不足以證明被告有於100 年11月29日販賣第二級毒品予黃筆烈之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨前揭所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告此部分犯罪，自應為其此部分無罪判決之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林士淳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。