臺灣新北地方法院101年度訴字第2403號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2403號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉士豪

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第13945 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「信爸」，已歿，業經本院於民國102 年5 月27日另為不受理判決確定）與甲○○（通緝中）基於共同容留、媒介未滿18歲之人為性交易之犯意，與己○○意圖營利基於媒介、容留女子與人為猥褻行為之犯意，由乙○○擔任負責人，雇用甲○○、己○○為管理人員，負責帶領客人至包廂等事宜，自100 年12月底起，在新北市○○區○○路000 號經營「ＯＯＯKTV 」，提供坐檯小姐陪同男客飲酒唱歌及跳脫衣舞秀，以及供男客撫摸身體等性服務，男客則需支付每檯新臺幣（下同）500 元（無脫衣舞秀）或800 元（有脫衣舞秀）之坐檯費予坐檯小姐。甲○○與不知H 女、I 女真實年齡之己○○於附表所示期間共同接續媒介未滿18歲之代號3440-A101017號女子（84年2 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱H 女）及代號3440-A101018號女子（84年8 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱I 女），在「ＯＯＯKTV 」內從事脫衣裸露身體或供男客撫摸等猥褻行為之性交易。嗣經警於101 年5 月20日下午6 時45分許，持本院（原名臺灣板橋地方法院，102 年1 月1 日起更名）所核發之搜索票執行搜索，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。本案被告被訴共同容留、媒介使未滿18歲之被害人H 女、I 女與他人為猥褻行為之犯行，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免少年身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人即少年H 女、I 女之姓名及年籍資料均予以隱匿，以免揭露渠等身分，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本件當事人於本院審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或證明力顯然過低之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意旨，本判決下列所引用認定犯罪事實之證據自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告己○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第245 頁），核與證人H 女、I 女於警詢、偵查及審理中之證述與同案被告乙○○於偵查中、同案被告林ＯＯ於警詢中就被告於ＯＯＯKTV 任職之部分證述以及證人庚○○於偵查中就ＯＯＯKTV 有全裸陪酒部分之證述相符（見偵卷一第157 頁至第164 頁、第233 頁反面、第303 頁、卷二第27頁至第29頁、第31頁至第34頁、第73頁、第105 頁反面、第115 頁至第116 頁、第118 頁至第119 頁、本院卷第224頁至第231 頁、第233 頁至第240 頁），並有H 女、I 女真實姓名對照表在卷可稽（見偵卷一彌封袋），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠刑法第231條第1項所謂容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意（最高法院96年度台上字第707 號判決要旨參照）。該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。查，被告於本院中供稱；其在ＯＯＯKTV 擔任管理人員，沒有薪水，有客人進去是抽傭金等語（見本院卷第76頁），是被告己○○係以抽取佣金為收入，其主觀上顯有圖利之意圖，且客觀上提供包廂並介紹H 女、I 女與不特定男客為猥褻服務之行為，自屬所謂提供猥褻行為場所、居中牽線介紹之行為，該當刑法第231 條第1 項所稱之容留、媒介行為，是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。另被告己○○與乙○○、甲○○就上開共同經營ＯＯＯKTV 之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡又按刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆施行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，…」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆施行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2 月2 日修正前之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」，既然有此常業犯之規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規定即無適用之餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6186號、第6215號、101 年度台上字第4122號判決意旨參照）。據此，本案被告所犯刑法第231 條第1 項前段之罪，核非屬集合犯之罪。惟按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應屬接續犯（最高法院99年度台上字第8096號、100 年度台上字2843號、101 年度台上字第3783號判決要旨參照）。查，被告於100 年12月底起至101 年5 月20日遭查獲當日止，於密接之時間內，多次容留女子與他人為猥褻行為，應係基於同一犯意即本於同一容留女子與他人為猥褻而從中牟利之動機為之，數次行為各別目的相同，且各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，是僅論以一罪。起訴書認應論以法律上包括一罪之集合犯，容有誤會，附此敘明。又公訴意旨固僅論及被告意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯罪事實，漏未論及被告意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯罪事實，惟二者間有吸收犯之實質上一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。

㈢爰審酌被告不思以正道取財，反藉媒介女子與他人為猥褻以牟利，已影響社會風氣，惟念其並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚佳，且係擔任管理人員，並非居於主導地位之實際負責人，經營期間非長，兼衡其犯罪目的、手段、生活狀況及本院審理時方坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告己○○與乙○○、林ＯＯ於上開時、地，以前揭經營方式，共同基於媒介未滿18歲之人為性交易之犯意聯絡，媒介未滿18歲之H 女、I 女各於附表所示期間，在ＯＯＯKTV 內從事提供男客撫摸身體等猥褻行為之性交易，因認被告係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第1 項媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另按犯罪之成立，必以他人之身分始能構成者，則須對他人有此身分之認識，方能成立，否則對於犯罪客體欠缺認識，即非出於犯該罪之故意行為。查兒童及少年性交易防制條例第23條各項規定之立法意旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象之事件，雖無處罰過失行為之明文，其處罰仍以有犯罪之故意為前提，又其故意，雖不以行為人「明知」被害人為未滿18歲之人之確定故意為必要，然亦必須有以引誘、容留等方法使未滿18歲之人為性交易之不確定故意，始克相當。

三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以證人H 女、I 女於警詢、偵查中之證述及H 女及I 女真實姓名對照表等證據資料，為其論斷依據。訊據被告堅決否認有何媒介使未滿18歲之人為性交易之犯行，並辯稱：伊不知H 女、I 女真實年齡，也不知道ＯＯＯKTV 裡面的小姐有未滿18歲的女子等語。經查：

㈠證人H 女固於偵查中證稱：被告知道我的真實年紀，是我跟他說的等語（見偵卷二第28頁），然其於本院審理時具結證稱：被告知道我的年紀，我記得有講過，但我不記得跟誰講過，工作過程中有跟被告聊天，但忘記聊天時有無提到我的年紀，但沒跟被告聊到我當時有在上學等語（見本院卷第228 頁、第230 頁、第231 頁），是證人H 女就其先前有無告知被告真實年齡一情前後所述已有出入，已難認其上開偵查中之證詞可採，被告是否確實知悉H 女為未滿18歲之女子，已非無疑。

㈡又證人I 女於偵查中證稱：被告應該知道我的真實年紀，因為我在白白（即同案被告庚○○，其所涉犯行，業經臺灣高等法院102 年度上訴字第2457號判決確定）那邊就有看過被告等語（見偵卷二第33頁），於本院審理時證稱：我未滿18歲這件事被告知道，因為我有跟小高（即同案被告丙○○，為同案被告庚○○男友，其所涉犯行，業經臺灣高等法院102 年度上訴字第2457號判決確定）講過，他們應該會講等語（見本院卷第231 頁），由證人I 女上開證述可知，證人I女係因其曾經告知丙○○真實年齡，而認丙○○會告知被告，故認為被告應該知悉其真實年紀。因此，證人I 女證稱被告知悉其真實年齡應係證人I 女自行臆測所得。況且，被告並未於ＯＯ舒壓會館中擔任幹部或參與經營，尚無從以被告曾出入ＯＯ舒壓會館即推論被告知悉證人I 女之真實年齡，據此，自難憑證人I 女上開所述，即為不利被告認定之依據。

㈢再者，H 女、I 女於ＯＯＯKTV 上班當時，分別為17歲、16歲之少女，有渠等之真實姓名對照表在卷可憑（見偵卷一彌封卷），而H 女、I 女復均證稱客人不知道我們的年紀，我們跟店裡也不會介紹或強調我們是未成年等語（見本院卷第230 頁至第231 頁、第239 頁），足認一般人在未經特別告知之情形下，尚無從自H 女、I 女之體型容貌、外表穿著、行為舉措等情狀，得知渠等均係未滿18歲之女子，且當時在ＯＯＯKTV 上班的小姐中已滿18歲與未滿18歲者皆有一情，業據證人H 女證述甚詳（見本院卷第230 頁），顯見H 女、I 女當時應與一般成年女子無異，被告辯稱不知道ＯＯＯKTV 內有未滿18歲的女子等語，亦非無據。從而，難認被告確實知悉或得以辨識、預見H 女、I 女為未滿18歲之女子。

㈣綜上各情，檢察官此部分所舉事證，尚不足以使本院排除合理懷疑而形成被告有公訴意旨所指此部分犯行之確切心證，此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有兒童及少年性交易防制條例第23條第1 項之媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌，此部分犯罪尚屬不能證明，揆諸首揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，認此部分與前開有罪部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項後段，判決如主文。

本案經檢察官劉怡婷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第231條第1項、第2項：意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 500 元以下罰金。意圖營利，使人為猥褻之行為者，亦同。