臺灣新北地方法院101年度訴字第849號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第849號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

張晏甄 （原名張家雯）

指定辯護人

本院公設辯護人 吳天明

上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第16033 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張晏甄【原名張家雯，下同（起訴書記載為張家雯）；綽號：小惠】前於民國（下同）98年6 月間，因施用第2 級毒品案件，經本院於98年12月30日以98年度易字第2294號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 仟元折算1 日確定，99年4 月29日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎張晏甄不見省思悔悟，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範列管之第2 級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意【本院按：張晏甄所涉施用第2 級毒品部分，業經檢察官聲請本院於101 年4 月16日以101 年度簡字第1302號以簡易判決處刑判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 仟元折算1 日在案，合予敘明】，而為如下販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯行：

㈠、張晏甄先於100 年3 月25日20時4 分許，以其所有之門號：0000000000號之行動電話作為聯絡工具，與張仁耀（綽號：小寶）所使用門號：0000000000號行動電話聯繫第2 級毒品甲基安非他命交易實項後，相約同日某時許，在張晏甄位於新北市○○區○○路236 巷57號4 樓住處樓下，以3,500 元之價格販賣重約1 公克之第2 級毒品甲基安非他命予張仁耀施用，而取得張仁耀交付之如上價款，完成販賣第2 級毒品之交易行為【下稱：行為一】；

㈡、張晏甄復於100 年4 月13日9 時許，先由張仁耀撥打張晏甄如上所述門號之手機，告知欲購買1 公克之第2 級毒品甲基安非他命，張晏甄出價3,500 元後，張仁耀即於約10分鐘後騎乘機車至張晏甄如上住處，張晏甄即於上址以如上前約價格，交付約1 公克之第2 級毒品甲基安非他命予張仁耀施用，張仁耀即交付該約款項，完成販賣第2 級毒品之交易行為【下稱：行為二】。

三、嗣經偵查機關實施通訊監察，並於同年5 月12日7 時40分許持票前往上址搜索，扣得張晏甄所有如附表三編號1 之門號：0000000000號行動電話1 支【本院另按：全件復查扣有他項物件，詳如附表三所載細目，併見臺北市政府警察局萬華分局搜索筆錄，附於臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第10708 號偵查卷第6 頁至第10頁】因悉上情。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局移經臺灣臺北地方法院檢察署函報臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序項即證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，觀之同法第159條之5 規定，甚為明確。

二、查本件被告、檢察官、辯護人於本院程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據（詳見本院101 年5 月22日準備程序筆錄、同年6 月11日審理筆錄）。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，或且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，均認有證據能力，合先敘明。

乙、實體項即本院認定被告張晏甄犯罪證據及得心證之理由：

一、上揭事實，業據被告張晏甄於警訊（見100 年5 月12日警訊筆錄、同日偵查筆錄）、偵查（見100 年11月8 日偵查筆錄）及本院程序中（見本院101 年5 月22日準備程序筆錄、同年6 月11日審判筆錄）均坦承不諱，核與如下二所述各該證人證述情節等，已屬相合，不生齟齬，確足供擔保被告任意性自白之憑信性，故可認被告之自白為與事實相符，應當可以被採信的。

二、另就被告張晏甄偵查供述可獲悉如下情形即：①張某確有於上揭時、地以0000000000號之行動電話門號與0000000000之行動電話門號聯絡交易毒品之事實，②坦承有販賣毒品等情；再者，稽之證人張仁耀偵查證述（101 年3 月5 日偵查筆錄）亦可知悉如下情狀即被告張某確有於上揭起訴所指時地以如上之行動電話與證人張仁耀所持如上之行動電話聯絡交易毒品之事實，且被告於如上所述時地，各以3, 500元之價格，各別販賣第2 級毒品甲基安非他命1 公克予張仁耀施用之情。且被告張某確有於上揭時地以0000000000號之行動電話與張仁耀所持0000000000之行動電話聯絡交易毒品之情，亦有被告張某與證人張仁耀如上行動電話之監聽譯文可稽（附於臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第10708 號偵查卷第28頁至第36頁暨同署100 年度警聲搜字第743 號偵查卷第3 頁至第18頁】因悉上情；此外，復有扣案如附表三所示之各該物可為佐證。

三、按販賣毒品罪者，乃係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，所以，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為的一部分，附此敘明。再者，販賣毒品（包括第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命或其他類別的管制毒品）的行為，並沒有一定的公定價格，而是隨毒品市場的供需變動的浮動價格，且並非公然的交易，無論為瓶裝或紙包抑或其他類型的包裝型式，均可任意分裝增減重量或份量，每次買賣的價格也有一定程度上的差異，可以隨供、需雙方資力，關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否，以及政府查緝毒品態度等因素，進而，為各種風險評估，而有各種不同的價格標準。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或『量差』（即加入不同成分的物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，此是販賣毒品的人，圖取利得所為縱深、橫淺的具體考量所致使。因此，就以上所述，可以明確認定被告有營利的意圖暨獲利，已無疑義。又被告有為販賣第2 級毒品甲基安非他命予證人張某之事實，已據張某證述明確；核與被告以如上門號行動電話作為販賣毒品聯絡之該門號行動電話之監聽譯文內容，並不生齟齬。是如上證人張某證述對照查悉取捨證言的真實性，被告有於如上所示的時地，分別以各該款項代價販賣第2 級毒品甲基安非他命予證人張某之事實，足堪確信。故被告有如上販賣所得的事實，乃係基於獲取利潤的營利意思，其有營利意圖及事實，甚明。職是之故，對照被告於警偵訊暨本院審理之供述暨證人張某偵查證述觀察得悉，被告張晏甄所為，乃係基於賺取價差利潤之營利意思，無疑。是以，被告張某有如附表一所示各該販賣第2 級毒品甲基安非他命，主觀上具有營利之意圖並獲取利潤，至明。據上，被告如上自白，核與事實相符，足可憑信，本件事證積極明確，被告犯行，足堪認定，應予責罰。

四、本案法律之適用：（甲）、論罪科刑審酌：

㈠、核被告張晏甄所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪；被告所犯如附表一所示2 次販賣第2 級毒品犯行，時間有差，犯意各別，為數罪，應予分論併罰。被告有如事實欄所示罪刑宣告之前案，並經執行完畢，有本院101 年6 月11日言詞辯論終結日查悉之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應就所犯有期徒刑部分，依法加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重。）；又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均為自白者，減輕其刑，查本案被告於如上警訊、偵查，迄本院審理時，可認均自白在卷，是依同上條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈡、而販賣第2 級毒品者，其原因動機不一，情節亦未必相同，或有大盤毒梟，有中、小盤或隨機客之分別，甚或僅止於吸毒者儕友間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所生危害社會程度有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最重本刑卻同為無期徒刑，或最輕本刑為有期徒刑7 年以上，於法於情均甚嚴厲。基此，倘依其販賣第2 級毒品犯罪情狀處低於無期徒刑或7 年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以衡酌其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當至宜，俾以符合罪責之相當。又查被告所販賣毒品數量甚微每次僅約莫僅1 公克之數量，金額非鉅，故其所為之販賣數量、價值均非鉅大，其與多次、大量動輒為10數公克或數萬元以上為毒品之出售交易，危害社會治安重大並賺取巨額價差利潤者，有極大之差別，其因觸犯本件法定刑為7 年以上有期徒刑之重典，法重情輕，客觀上應足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認縱處以法定最低刑度之7 年有期徒刑猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並依先加後遞減其刑。

㈢、爰審酌被告素行、販賣第2 級毒品甲基安非他命用為牟利之舉，為圖私慾，漠視毒品危害國民身心健康及社會風氣，足以敗壞社會治安，及犯罪後態度，兼衡其前科素行（詳同上述被告前案紀錄表），暨其犯罪動機、目的、手段、販售數量及犯罪所得，危害社會程度暨綜合其他偵審進行中之一切情狀等，酌情分別量處如附表一所示各刑，並定其應執行之刑如主文所示。

（乙）、關於沒收：

㈠、扣案如附表三編號1 所示之物，為被告所有，供本件販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款，宣告沒收。又被告犯罪所得合共新臺幣7 仟元（詳附表二所示），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡、至附表三其餘扣案之物，無非與本案無其關涉，或已於被告另案所犯施用犯行部分為處理完竣，是於本案應毋庸再為任何處置（詳參附表三所載），附帶說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案由檢察官彭馨儀提起公訴，經檢察官吳文正到庭執行職務。

刑事第3 庭審判長法 官 侯志融