臺灣新北地方法院101年度易字第709號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第709號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

林明華

被告

洪宗勳

被告

詹賜和

被告

陳國慶

被告

徐 進

被告

吳全福

被告

劉桂萍

被告

徐麗華

被告

阮淑麗

被告

林慶榮

被告

謝秋蓉

被告

共 同 游鉦添律師

選任辯護人

李大偉律師

被告

游良盛

上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續四字第1號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人均明知坐落於臺北縣永和市（現改制為新北市永和區，以下同）○○段000○000地號土地，均係告訴人黃種進所有（起訴書誤載為○○段000 地號土地為告訴人黃世鍊所有），竟各自基於意圖為自己不法利益之犯意，自民國93年7 月間某日起，於每日下午約3 、4 時許至同日晚間7 、8 、9 時許，或自晚間8 時許起至翌日凌晨3 時許為止，在門牌號碼為臺北縣永和市○○路000 號左側（即永和市○○段000 地號）、永和市○○路000 號旁、民光街口（即永和市○○段000 地號）等處土地上，擺設攤位販賣物品牟利，被告林明華竊佔永和市○○段000 地號土地5.46平方公尺，被告洪宗勳、詹賜和（起訴書漏載）輪流竊佔○○段000 地號土地8.40平方公尺，被告陳國慶竊佔○○段000 地號土地4.41平方公尺，被告徐進竊佔民治段712 號土地10.50 平方公尺，被告吳全福、劉桂萍（起訴書漏載）共同竊佔○○段000 地號土地3.88平方公尺，被告徐麗華竊佔○○段000 地號土地3.94平方公尺，被告阮淑麗竊佔○○段000 地號土地8.20平方公尺，被告林慶榮則竊佔○○段000 地號土地4.37平方公尺，另被告謝秋蓉、游良盛分別係坐落於臺北縣永和市○○段000 地號、737 號地號土地之所有人，毗鄰告訴人黃種進所有○○段000 ○000 地號（起訴書贅載741 號地號）土地，詎被告謝秋蓉、游良盛2 人竟基於意圖為自己不法利益之各別犯意，於不詳時間起分別在其所有坐落土地上之門牌號碼分別為臺北縣永和市○○路000 號、132 號房屋外側（即○○段000○000 地號之上空），搭建固定遮雨棚，分別占用上開民治段712 號土地面積11.52 平方公尺，以及上開民治段第739地號土地7.17平方公尺，復均自93年7 月間某日起，將之出租與另案被告黃皇文（已死亡，所涉竊佔罪部分另由檢察官為不起訴處分確定）使用，同時提供水、電予被告林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人，使上開被告林明華等10人得以遂行其等上述竊佔土地之犯行，被告謝秋蓉、游良盛並按月向被告林明華等人收取新臺幣（下同）數千元至15,000元不等之費用牟利，此間經告訴人黃種進催促返還上開土地並繳納租金，然被告林明華等人均置之不理，因認被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉及游良盛均涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌云云。

二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號亦著有判例可為參照。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。查告訴人黃種進於偵查中之指述（包括書面之刑事告訴狀及刑事補充告訴理由狀，未經具結者），以及被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮及謝秋蓉於偵查中之供述（對於其本身以外之其餘被告而言），雖均不合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉及其辯護人就前開被告以外之人於審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，且迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭告訴人黃種進於偵查中之指述（包括書面之刑事告訴狀及刑事補充告訴理由狀，未經具結者），以及被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮及謝秋蓉於偵查中之供述（對於其本身以外之其餘被告而言），均具有證據能力。

四、本件公訴人認為被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉及游良盛涉犯刑法上之竊佔罪嫌，無非係以：（一）被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人於偵查中供承確有自93年7月間某日起，分別於每日下午約3、4時許至同日晚間7、8、9時許，或於晚間8時許起至翌日凌晨3時許為止，在告訴人黃種進所有上開○○段000地號、739地號土地上擺設攤位營業，同時支付水電費予被告謝秋蓉、游良盛，然並未支付任何租金予告訴人黃種進之事實；（二）被告謝秋蓉供承確有將其所有永和市○○路000號房屋側邊出租予另案被告黃皇文並自93年間起向被告洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進等人收取水電費之事實；（三）告訴人黃種進於偵查中明確指述被告被告謝秋蓉、游良盛在其所有永和市○○路000號、132 號房屋外側搭建固定遮雨棚，並將之出租予另案被告黃皇文，同時分別提供水電予被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人擺設攤位營業之事實，且有告訴人所提供之諸多現場照片在卷可資佐證；（四）依臺北縣永和市○○段000 ○000 地號土地登記謄本、臺灣高等法院95年度上字第997 號民事判決及臺灣板橋地方法院99年度重訴字第35號民事判決可知，被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮分別在上開2 筆土地上擺攤營業，並由被告謝秋蓉、游良盛搭建遮雨棚，無權占有告訴人黃種進所有該2 筆土地，藉以獲取不當得利之事實；（五）被告林明華等人所占用之上開○○段000 ○000 地號土地，非僅未經告訴人之同意，亦未經管理該地段之行政機關同意，即在其上設置攤位營業，甚至被告吳全福、洪宗勳曾遭警方取締告發後仍未見離去營業地點，又上開2 筆土地為告訴人所有，屬於既成道路，乃供不特定公眾通行之用，具有公用地役關係，土地所有權之行使應受到限制，惟土地既未經徵收，告訴人仍保有其所有權能，僅有公法上其所有權之行使受不得違反公眾通行之目的，並非告訴人對於該土地之原有支配關係己遭受破壞，而不得本於其所有權能為排除侵害之主張，更無容許被告林明華等人長期占用違規擺攤之理；（六）本案依偵查中現場履勘、永和分局查訪及告訴人自行多次不定時前往現場所拍攝照片，均顯示被告林明華等人在該土地上固定位置長期擺攤做生意，且各個攤位有按照時段或不侵犯其他攤商經營位置之高度默契，即使結束營業後其攤車亦有固定擺放位置，應認其等營業時對於所使用土地從未放棄占有，而各自就所占用位置具有事實上管領力，至於被告謝秋容所架設之活動式遮雨棚具收合功能，當其開啟時亦占用並排除告訴人之所有權能，顯係構成竊佔罪等為主要論據。

五、訊據被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮固供承確有上開時地未經告訴人黃種進同意並支付租金，即各自或共同在告訴人所有○○段000 ○000 地號土地上擺設攤位營業之事實；被告謝秋蓉亦供承確有提供水電及遮雨棚予被告洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進等人作為擺攤營業使用之事實，惟均堅決否認有何竊佔之犯行，被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮均一致辯稱：那裡是道路，伊等都是流動攤販，並未有竊佔之意思及行為等語；被告謝秋蓉則辯稱：伊係於93年6 月購買永和市○○路000 號房屋，買來後就租給他人做生意，之前屋主就有接水電給民光街巷內之攤販使用，所以伊也有接水電給攤販使用，並收取水電費，伊沒有竊佔等語。

六、經查：

（一）被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗及林慶榮等人確有於上開時地擺設攤位營業，其中被告林明華佔用○○段000地號土地5.46平方公尺，被告洪宗勳、詹賜和輪流佔用○○段000地號土地8.40平方公尺，被告陳國慶佔用○○段000地號土地4.41平方公尺，被告徐進佔用民治段712號土地10.50平方公尺，被告吳全福、劉桂萍共同佔用○○段000地號土地3.88平方公尺，被告徐麗華佔用○○段000地號土地3.94平方公尺，被告阮淑麗佔用○○段000地號土地8.20平方公尺，被告林慶榮佔用○○段000地號土地4.37平方公尺等節，除業據被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗及林慶榮於本院審理時供承不諱之外，並經告訴人於95年6月16日刑事告訴狀內指述明確，此外復有臺北縣中和地政事務所95年6 月22 日 北縣中地測字第0000000000號函附永和市○○段000 ○000 地號土地複丈成果圖1 份（參見95年度偵字第20205 號偵查卷第35頁至第38頁）、臺北縣政府警察局永和分局警員查訪○○路000 號旁民光街口、○○路000 號旁與民享街口現場照片及查訪表1份（參見上開卷第39頁至112頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊100年8月10日新北警刑五字第0000000000號函附查訪表及現場照片共計32張（參見100年度偵續四字第1號偵查卷第135頁以下）、告訴人歷次所提出被告林明華等人設攤營業之現場照片（參見95年度偵字第20205號偵查卷第39頁至第112頁、97年度偵續字第281號偵查卷第12頁至第211頁、第247頁至第276之1頁、第277頁至第310頁、97年度偵續一字第51號偵查卷第51頁至第109頁、99年度偵續三字第1號偵查卷第88頁至第366 頁及本院卷一第60頁至第83頁）附卷可按，足堪認定與事實相符，核先敘明。

（二）其次，告訴人黃種進係臺北縣永和市○○段000○000 地號土地所有權人，權利範圍均為全部，地目均為「道」一情，有新北市中和地政事務所101年6月26日新北中地資字第0000000000號函附土地登記公務用謄本2張（參見本院卷一第73頁、第80頁）在卷可稽，其中該○○段000 地號（坐落民光街）土地，雖非都市計畫內之計畫道路，但經查72指-永03-1264號建築線指示圖表示：「既成道路未達20年，不另以指定，但不得逕行廢除」，且至今業經29年，可認定為既成道路，具有公用地役之關係，其中○○段000地號土地（坐落民享街）則為都市計畫內計畫道路，為道路用地，屬於永和市市區道路，由臺北縣政府（現已改制為新北市政府）委由永和市公所（現已改制為永和區公所，以下同）管理養護，且永和市公所未曾同意民眾在前開各土地上擺設攤位等節，亦有新北市政府101年5月16日北府工養字第00 00000000號函暨附件資料1份（參見本院卷一第35頁至第66頁）附卷足憑，由是可知，上開永和市○○段000 ○000 地號土地雖係告訴人黃種進所有之土地，然係既成道路，供不特定公眾通行之用，具有公用地役關係，但因該2 筆土地並未經徵收，尚屬私人所有，告訴人仍保有其所有權能，其土地所有權之行使應僅受不得違反公眾通行目的（如不許擅自圍堵既成巷道或變更作為建築基地）之限制而已，並非告訴人對於上開2 筆土地之原有支配關係已遭破壞，設若未經告訴人之同意即予以不法佔用，仍有構成刑法竊佔罪之可能。

（三）然按刑法第320條第2項之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為要件，而所謂竊佔，則係指「在他人不知之間占有他人之不動產」而言，他人二字包括所有人、占有人在內（參照最高法院24年度7月總會決議《五五》）；又按刑法第320 條第2 項之竊佔 罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，為其構成要件，本罪既因不動產與動產之不同，而規定於同條第1 項竊盜罪之後，則其竊佔之意義，自應參考竊盜罪之規定而為解釋，茲竊盜罪係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為其構成要件，兩者對照以觀，竊盜動產須有不法所有之意圖，而基於不法取得之故意，並有不法取得之行為，亦即破壞原持有支配關係，而建立新持有支配關係，將該動產置於自己實力支配之下，竊佔不動產則係須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為，竊佔不動產之不法利益，固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自佔有使用以獲利之意思始可，而其不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下，是其竊佔行為應於己力支配他人不動產之時完成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自己支配下而完成者，並無二致（參照最高法院25年上字第7374號判決），是竊佔罪之構成要件，除行為人行為時有竊佔故意外，以行為人於違反或未徵得權利人同意之情形下，不法佔用他人不動產，即將有權使用者對該不動產之監督管領力予以排除，進而將之移入行為人自己「持有支配狀態」之行為為必要，設若行為人本基於合法之使用收益關係而佔用不動產（如使用借貸或租賃關係），僅因嗣後因契約終止其他原因致原有權占有人之使用收益該不動產之權源消滅而成為無權占有之人，若無積極排除他人對於該不動產之監督管領力進而建立自己持有關係之行為，僅消極地拒絕返還該不動產，尚難認為逕以竊佔罪相繩（臺灣高等法院100 年度上易字第1486號判決參照）。查被告林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗及林慶榮前曾於92年6 月間起至93年6 月間或同年7 月間為止，分別給付4千元、5 千元、1 萬元或1 萬2 千元不等之租金予告訴人黃種進等情，除業據林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗及林慶榮於偵查中分別供述明確外（參見97年度偵續一字第51號偵查卷第119 頁），並經告訴人黃種進於偵查中指述屬實（參見97年度偵續一字第51號偵查卷第120 頁至第121 頁、100 年度偵續四字第1 號偵查卷第232 頁），堪信告訴人黃種進不僅早已知悉被告林明華等人於92年6 月以前，即在其所有上開○○段000 地號、739 地號土地固定擺攤營業一事，並於92年6 月間起，即進一步以土地所有權人名義出面向絕大多數之攤販即被告林明華等9 人收取租金，期間長達1 年，則其對於被告林明華等人於「93年7 月」（即起訴書所載被告林明華等人竊佔犯行之時間）之後，雖未再繳納租金，但仍繼續各自佔用上開2 筆土地擺攤營業之事實，理應知之甚詳，是被告林明華等人既非係在告訴人黃種進「不知情」之下佔用上開2 筆土地擺攤營業，且係在其等與告訴人黃種進租約終止之後，消極地並未返還該2 筆土地而繼續佔有使用，別無其他積極排除告訴人黃種進對於該土地之監督管領力進而建立自己持有關係之行為，則揆諸上開判決意旨之說明，此核與刑法竊佔罪以「在他人不知之間占有他人之不動產」為構成要件，以及刑法竊佔行為以「將有權使用者對該不動產之監督管領力予以排除，進而將之移入行為人自己『持有支配狀態』之行為」為必要，均有未合，已難逕論以刑法上之竊佔罪甚明。

（四）又按刑法第320 條第2 項竊佔罪之要件，係以行為人於違反或未徵得權利人同意之情形下，不法佔用他人不動產，即將有權使用者對該不動產之監督管領力予以排除，進而將之移入行為人自己持有支配狀態之行為，而所謂「持有支配狀態」，係指行為人對該標的物存有事實上管領力，即須對該不動產存有「確定」與「繼續」之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，始足當之，就空間言，通常即指人與不動產間已有場所上之結合，基於此種結合關係，行為人之於該不動產即可立於排除他人干涉之狀態，並足彰顯此種排除力之時間上「繼續性」；再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有「繼續性」及「排他性」，始足當之，蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯，非有「繼續性」，難以知悉其係繼續使用或一時利用，非有「排他性」，無從得悉係佔為己用或與他人共同利用，如行為人僅係對該地一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，而難以本罪相繩。查本案被告林明華等人雖有於上開時地佔用告訴人黃種進所有上開○○段00 0○000 地號土地違法擺攤營業之行為，然依告訴人黃種進所提出之卷附所有現場照片顯示，被告林明華等人所設置之攤位均屬可移動式，並未以鎖鏈、鐵柱或其他不易移動之設備，作為長期占據固定範圍及位置之用，且每日僅於黃昏至凌晨之特定時段擺攤營業，其餘時間均淨空無人佔用，亦無其他障礙物佔用一節，有臺北縣政府警察局永和分局偵查隊偵查佐張寶霖拍攝之現場照片共計9 張及95年10月22日製作之報告1 份在卷可稽（參見95年度偵字第20205 號偵查卷第180 頁至第185 頁），由此可見，被告林明華等人佔用告訴人黃種進所有上開○○段000 ○000 地號土地擺攤營業，至多僅係「一時利用」之行為，實難認定其等各自對於該2 筆土地已建立具備「繼續性」及「排他性」之新佔有支配關係；退一步言之，設若以被告林明華等人係在該土地上「固定位置」長期擺攤做生意，且於每日結束營業後其攤車亦有固定擺放位置，是其等擺攤營業期間對於所使用土地從未放棄占有為由，因而認有「繼續性」，然亦無排他性之可言，蓋各個攤位或有按照時段或不侵犯其他攤商經營位置之默契，然此尚不足以認定被告林明華等人可藉由此一拘束力薄弱、不確定之「默契」而取得「排他性」之支配力。況且，經本院為被告利益之重大關係事項，逕依職權函詢新北市政府警察局永和分局有關上開2 筆土地所在地點是否曾發生「人車通行」或「攤販間爭奪攤位」而爭執之結果，該分局回函稱「本分局無受理本轄永和區○○路000 號左側、160 號旁及民光街口等處，因人車通行或攤販間爭奪攤位起爭執進而互提告訴之報案紀錄」一節，有新北市政府警察局永和分局10 2年8 月5 日新北警永刑字第000000 0000 號函暨職務報告1 份在卷可按（參見本院卷二第54頁至第55頁），益見被告林明華等人於上開時地擺攤營業之行為，並未有何影響公眾往來通行，或攤販間因爭奪佔用土地擺攤營業而發生衝突而報案處理之情況，無從認定其等對告訴人黃種進所有上開土地，因擺攤營業而建立自己之新支配關係並排除他人干涉，則揆諸上開說明，核與刑法竊佔罪之構成要件尚屬有間，自不能以該罪相繩。

七、再查：

（一）按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，係指行為人佔據他人之不動產，以自己實力予以支配之謂，乃在破壞他人對不動產之管領權，至所謂不動產者，依民法第66條第1 項規定，係指土地及其定著物而言，而土地所有權之行使，固及於土地之上、下，惟土地所有權之行使與土地本身並非相當，自不包括在刑法竊佔罪之客體範圍內，苟行為人雖延伸其工作物至他人土地上空，而未佔據他人土地並予以實力支配，所為則與刑法竊佔罪之要件不符（臺灣高等法院86年度上易字第5131號判決參照）。查被告謝秋蓉、游良盛2 人即便各自在其所有門牌號碼分別為永和市○○路000 號、132 號房屋外側（即○○段000 ○000 地號土地之上空）有搭建固定遮雨棚之行為，然該遮雨棚僅係延伸其至告訴人黃種進土地之上空，並未實際佔用告訴人黃種進所有之土地而建立實力支配關係，則徵諸上開說明，顯與刑法竊佔罪之構成要件不該當，是被告謝秋蓉、游良盛2人上開所為，亦不成立刑法竊佔罪自明。

（二）其次，被告林明華等10人於佔用告訴人黃種進所有○○段000○000地號土地擺攤營業之行為，並不構成刑法上之竊佔罪，業如前述，是即便被告謝秋蓉、游良盛確有於被告林明華等人在告訴人黃種進所有上開土地上擺設攤位營業期間提供水、電予其等作為營業使用之行為，亦無單獨構成刑法竊佔罪之餘地，自不待言。

（三）末按被告心神喪失或因疾病不能到庭者，如顯有應諭知無罪或免刑判決之情形者，得不待其到庭逕行判決，刑事訴訟法第294 條第3 項定有明文。查被告游良盛經診斷為失智症、錐體外路疾病及不正常動作疾患、支氣管及肺惡性腫瘤，且其為肺癌病患，因長期臥床，不能言語，意識未完全清楚，目前為保守療法等情，有財團法人佛教慈濟醫院臺北分院101年4月23日診斷證明書（參見本院卷一第179 頁）及財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院102 年4月8 日慈新醫文字第0000000 號函暨所附游良盛病情說明書及病歷資料影本（參見本院卷一第191 頁至第205 頁）各1 份附卷可按，且其先前於99年間因精神障礙及其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，經本院為監護宣告之裁定，亦有本院民事庭99年度監宣字第369 號裁定1 份附卷可稽（參見本院卷二第47頁），足認其自我辯護及陳述事實之能力均顯有不足，應認其因心神喪失及疾病不能到庭陳述，惟本案被告游良盛顯有應諭知無罪之情形，業如前述，爰依刑事訴訟法第294 條第3 項，不待其到庭逕行判決，附此敘明。

八、綜上諸情參互以析，本件因（一）告訴人黃種進早已知悉被告林明華等人於92年6 月以前，即在其所有上開○○段000地號、739 地號土地固定擺攤營業之事實，其後並進一步以土地所有權人之名義出面向絕大多數之被告林明華等9 人收取租金，期間長達1 年，是其就被告林明華等人於「93年7月」以後雖未再繳納租金，仍繼續佔用上開2 筆土地擺攤營業一事，亦應知之甚詳，則被告林明華等人既非在告訴人黃種進「不知情」之下佔用上開2 筆土地擺攤營業，且僅係消極地並未返還該2 筆土地而繼續佔有使用，並無積極排除告訴人黃種進對於該土地之監督管領力進而建立自己持有關係之行為，核與刑法竊佔罪以「在他人不知之間占有他人之不動產」為構成要件，以及刑法竊佔行為以「將有權使用者對該不動產之監督管領力予以排除，進而將之移入行為人自己『持有支配狀態』之行為」為必要，均有未合，已難逕論以刑法上之竊佔罪；（二）又被告林明華等人所設置之攤位均屬可移動式，並未以鎖鏈、鐵柱或其他不易移動之設備，作為長期占據固定範圍及位置之用，且每日僅於黃昏至凌晨之特定時段擺攤營業，其餘時間均淨空無人佔用，亦無其他障礙物佔用，應認被告林明華等人佔用告訴人黃種進所有上開○○段000 ○000 地號土地擺攤營業，至多僅係「一時利用」之行為，無從認定其等對於該2 筆土地已建立具備「繼續性」及「排他性」之新佔有支配關係，退步言之，縱認有繼續性，亦無排他性可言，各個攤位或有按照時段或不侵犯其他攤商經營位置之默契，尚不足以認定被告林明華等人可藉此而取得「排他性」之支配力；（三）再依新北市政府警察局永和分局回函稱：本分局無受理本轄永和區○○路000 號左側、160 號旁及民光街口等處，因人車通行或攤販間爭奪攤位起爭執進而互提告訴之報案紀錄等語，益見被告林明華等人於上開土地擺攤營業之行為，並未見有何影響公眾往來通行，或攤販間因爭奪佔用土地擺攤而發生衝突並報案處理之情況，尚不能認定其等自始就告訴人黃種進所有上開土地，因擺攤營業而建立自己之新支配關係並排除他人干涉，核與刑法竊佔罪之構成要件尚屬有間；（四）被告謝秋蓉、游良盛2 人即便有搭建固定遮雨棚延伸至告訴人黃種進土地上空之行為，然並未實際佔用告訴人黃種進所有之土地而建立實力支配關係，與刑法竊佔罪之構成要件並不該當，且因被告林明華等10人於佔用告訴人黃種進所有上開○○段000 ○000 地號土地擺攤營業之行為，並不構成刑法上之竊佔罪，縱認被告謝秋蓉、游良盛有於被告林明華等人擺攤營業之期間提供水電予其等作營業使用之行為，自亦無單獨構成刑法竊佔罪之餘地。準此，則被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉及游良盛所為，核與刑法竊佔罪之構成要件均有未合，公訴人所舉事證，無從說服本院確信被告林明華等12人犯有刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，則揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，本件既不能證明被告林明華等12人犯罪，自應由本院就其等均為無罪之諭知，以昭審慎。至告訴人黃世鍊（已死亡）提出告訴主張被告吳全福、劉桂萍在其所有另一臺北縣永和市○○段000 地號土地上架設鐵蓬、搭建鐵架，並裝設門作為倉庫及擺設攤車使用，因而涉嫌構成竊佔罪之部分（詳見99年度他字第7521號偵查卷），並未經檢察官提起公訴，應另由檢察官依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第294 條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林士淳到庭執行職務。