臺灣新北地方法院102年度訴緝字第72號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴緝字第72號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳鴻明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第579 號），被告於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、吳鴻明前於前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第553 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年5 月21日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1928號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第4975號判處有期徒刑3月確定，於100 年11月28日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年1 月4 日上午，在新北市○○區○○路000 巷0 號5 樓居所內（起訴書略載為於101 年1月4 日22時21分許為警採尿時回溯26小時內之某時，在不明地點），以將海洛因捲入香菸絲混合後吸食之方式，施用海洛因1 次；又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年1 月3 日凌晨3 時許，在同前居所內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年1 月4 日下午3 時20分許，經警持本院核發之搜索票在新北市○○區○○路000 巷0 號5 樓執行搜索，吳鴻明見警方前來遂將其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組丟在該屋後方的遮雨棚處，惟仍為警查扣該吸食器1 組，又經警採集其尿液送驗結果呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，而查知上情。

二、本件證據：

⒈被告吳鴻明於警詢、偵查及本院審理中之自白。

⒉卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司101 年1 月13日出具之濫用藥物檢驗報告，及新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1 件。

⒊卷附之本院101 年聲搜字第33號搜索票影本、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 件。

⒋扣案之吸食器1 組，及卷附之查獲吸食器照片1 張（見偵查卷第16頁）。

⒌卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件。

三、查被告有前述之觀察、勒戒執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，其於96年5 月21日觀察、勒行執行完畢釋放後，5 年內再犯本件違反毒品危害防制條例第10條之罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應由檢察官依法追訴。核被告吳鴻明所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前之持有海洛因、持有甲基安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有前述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日起施行；修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，且依司法院大法官會議釋字第144 號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；然修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，法院不得逕依刑法第51條第5 款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請法院定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5 款規定定之，反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，比較修正前後之規定，以新法較有利於被告，應適用新法，故就被告經本院所判處上揭之刑，毋庸於本判決定其應執行刑，附此敘明。扣案之吸食器1組 ，為被告所有供本案施用甲基安非他命犯罪所用之物，此經其承明在卷，爰併依刑法第38條第1 項第2款規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。