臺灣新北地方法院102年度訴字第1962號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1962號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

王志豪

選任辯護人

龔書翩律師

　　　　　　劉世興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23526 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王志豪明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，王志豪竟基於販賣愷他命之犯意，而為下列行為：

㈠於民國102 年7 月4 日下午4 時7 分許，王代明使用門號0000000000號市內電話撥打王志豪使用之門號0000000000號行動電話，欲以新臺幣（下同）300 元購買重量不詳之第三級毒品愷他命1 包，王志豪允諾後即於上開通聯後某時，在其位於新北市○○區○○000 號之7 住處外，販賣重量不詳之愷他命1 包與王代明，王代明則以嗣後為王志豪工作之工資抵銷應交付之金額300 元。

㈡於102 年8 月6 日下午6 時18分許，王彥程（原名王騰孝）使用門號0000000000號行動電話撥打王志豪使用之門號0000000000號行動電話，欲以500 元購買重量不詳之第三級毒品愷他命1 包，王彥程並委由姓名年籍不詳綽號「老鼠」之人至王志豪位於新北市○○區○○路0 段000 號公司處交易，俟「老鼠」至上址後，因王志豪尚忙於他事，允諾須晚一點交付，惟事後仍未交付王彥程愷他命而未遂。

㈢嗣經員警對於王志豪所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，於102 年9 月10日持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○000 號之7 處將王志豪拘提到案；並經員警持本院核發之搜索票搜索王志豪位於新北市○○區○○路0 段000 號公司址後，扣得王志豪所有SAMSUNG 廠牌手機1 支，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人王代明於警詢中之陳述有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，證人王代明於警詢中之陳述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人於本院準備程序已表示不予爭執（見本院卷第31頁），且迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料自有證據能力。

二、證人王彥程（原名王騰孝）於警詢中之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查王彥程於警詢時為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告之辯護人對此部分證據能力聲明異議（見本院卷第31頁），而查證人王彥程於警詢時之陳述並無較為可信且為證明被告犯罪事實存否所必要之特別情況，而得依同法第159 條之2 規定例外取得證據能力情形。故依同法第159 條第1 項之規定，應認王彥程於警詢時之證述不具證據能力。

三、證人王代明於102 年9 月10日下午3 時30分及同日下午4 時37分於偵查中之證述（下分別稱第一次偵查程序及第二次偵查程序）、證人王彥程於偵查中之證述均有證據能力

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案證人王代明於第一次偵查程序中之陳述屬被告以外之人於偵查中之供述，並經被告之辯護人於本院準備程序時對此部分證據能力不予爭執（見本院卷第31頁），是證人王代明於第一次偵查程序中具結之證述有證據能力。

㈡雖被告之辯護人主張證人王彥程於偵查中所為之證述無證據能力，然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，已如上述，查被告之辯護人並未指出證人王彥程於偵查中所言有何不可信之狀況；又雖證人王彥程於本院審理時證述：當時坐警車至地檢署時，警察在路上就一直跟我講，叫我按照警詢筆錄上面的講，就是叫我一定要咬被告就對了，叫我說是去跟被告拿藥，內容要我隨便編，我那時很緊張云云（見本院卷第98頁反面至第99頁反面）。然證人王彥程亦自陳其於偵查程序員警並未進入偵查庭內（見本院卷第99頁），縱員警欲證人王彥程指證被告，惟此僅係偵查技巧之運用，依一般情形，上開言語對於證人並無造成心理壓力可能，則證人王彥程於偵查程序中，仍基於其自由意志為陳述甚明。又證人王彥程明知該日係以證人身分前往臺灣新北地方法院檢察署接受訊問，且證述其於偵查中所述具體內容並非員警指示下所為，益徵證人王彥程於偵查程序中係經其思考後所為之陳述。再證人王彥程與被告間係屬堂兄弟關係，乃證人王彥程於偵查中所自陳（見偵一卷第102 頁），其二人既具有親屬關係，據卷內所附通訊監察譯文可知其二人間常保有聯繫，交情非淺，且證人王彥程深知被告所涉罪名非輕，則證人王彥程當無可能僅因員警上開言語率而虛偽指述被告。是以，證人王彥程於偵查中所述，並無有何不可信之狀況，應認證人王彥程於偵查中之證述有證據能力。

㈢辯護人以證人王代明於第二次偵查程序中所為之證述係因員警於第二次偵查程序前於偵查庭外要其配合，故其陳述非出於其自由意志而有不可信之狀況，認無證據能力云云。然查：

⒈證人即新北市政府警察局三峽分局員警張永柱於本院審理證述：於102 年9 月10日我有陪同證人王代明至臺灣新北地方法院檢察署接受訊問，證人王代明於第一次偵查程序中講話並不是很順，類似口吃，所以檢察官請我將證人王代明帶出來，讓證人王代明舒緩一下情緒等語（見本院卷第137 頁）。復經本院當庭勘驗證人王代明於102 年9 月10日下午3 時30分第一次偵查程序，於訊問程序即將結束之際，檢察官訊問證人王代明「現在有因為吃藥而神智不清楚嗎？」，證人王代明答稱「我講話本來就有點大舌頭」等語，此有本院102 年12月31日勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院卷第56頁反面）。是據證人張永柱之上開證述及檢察官於程序將終結前詢問證人王代明之內容，可知檢察官確實認為證人王代明於程序中之陳述有語意不清狀況，並使證人張永柱先行離開偵查庭。

⒉證人王代明於審理中雖陳述：偵查庭中途休息的時候，警察講說我再講不是的話，我就不能回去云云（見本院卷第92頁反面至第93頁）。惟證人張永柱於本院審理時則證述：證人王代明說他有口吃，然後檢察官叫我帶證人王代明出來；出來後我與證人王代明抽菸，我有向證人王代明說如同警詢筆錄一樣據實陳述就好了，我並沒有要求證人王代明如何陳述，因為證人王代明於警詢程序並非由我詢問；由於被告之通訊監察程序我有參與，我有問證人王代明有無向被告購買毒品，證人王代明稱有，所以我對證人王代明說，若有，進去向檢察官據實陳述即可等語（見本院卷第136 頁反面至第137 頁、第138 頁反面）。而查，證人王代明於102 年9 月10日上午11時11分許在新北市政府警察局三峽分局偵查隊接受員警第一次詢問，期間經員警提示102 年7 月4 日其與被告二人間之通訊監察譯文（按即本件起訴之犯罪事實），證人王代明陳稱該電話內容係請被告幫忙購買星幣云云（見偵一卷第64頁），而未曾指述被告於前揭期日販賣第三級毒品愷他命；而證人王代明旋即於同日下午1 時20分許再次接受員警第二次詢問，期間證人王代明指述被告曾於102 年6 月20日及7 月25日有販賣愷他命情事（見偵一卷第65頁反面），亦未有被告於102 年7 月4 日販賣毒品之相關陳述。再查，證人王代明於第一次偵查程序中陳述其並未向被告購買過毒品，且經檢察官提示第二次警詢筆錄內容與證人王代明閱覽後，證人王代明答稱其於該次程序所述為實在，只是會緊張等語（見偵一卷第82頁），復又對於檢察官訊問於102 年7月4 日其與被告間通訊監察譯文內容所指為何，證人王代明則答稱「我那時在玩線上星辰遊戲，警詢筆錄是說K 他命，但是是點數」云云（見偵一卷第83頁），嗣後該次偵查程序即結束。是證人王代明明知其係以證人身分接受訊問，而在其自由意志陳述之警詢程序及第一次偵查程序中均否認其與被告於102 年7 月4 日有交易愷他命情形，且於第一次偵查程序中檢察官並未使證人王代明之人身自由受到拘束，亦未告知將對其為強制處分，況證人王代明於第一次偵查程序後得以自由出入偵查庭，則證人王代明上開指述員警於第一次偵查程序後之休息時間曾對其稱「不講是就不讓你回去」等語致其自由意志受到壓迫云云，尚非可採。況證人王代明於審理時證述：員警說他都知道，不要再講不是了，叫我快一點，說現在時間也差不多了等語（見本院卷第141 頁反面），益徵員警並未指示或脅迫證人王代明為特定之陳述，且證人張永柱於第一次偵查程序後對證人王代明陳述要其據實陳述抑或依警詢筆錄記載陳述等語，僅係為偵查程序之進行所為之告知，並未指導或脅迫證人王代明為特定之陳述，要無脅迫、誘導情事，尚難謂有何不正方法之行使，此舉並未造成證人王代明心理上之壓力甚明。

⒊再經本院當庭勘驗證人王代明於102 年9 月10日下午4 時37分第二次偵查程序，該次就證人王代明為證人之訊問內容如下：（見本院卷第56頁反面至第57頁）檢察官：你剛剛說你很緊張，有什麼地方沒有補充完的嗎？證 人：我要再解釋一部分有些時間我不記得了。

證 人：可是我看很慢。

證 人：也沒有。

證 人：那個...

證 人：那個是k 他命。檢察官告知前次之訊問程序證人已具結，此次毋庸再為具結，並提示102 年7 月4 日證人王代明與被告間之通訊監察譯文。

證 人：可能是點數卡也可能是k 他命。

證人再行閱覽檢察官所提示之通訊監察譯文。

證 人：他應該是沒有來，11點多才下去7-11。

證 人：有。

證 人：一小包。

證 人：對。

證 人：沒有。 是觀諸上開偵查程序，證人王代明於第二次偵查程序之始陳述並無補充回答，嗣後檢察官問及通訊監察譯文中「那個」所指為何，證人王代明乃主動答稱是愷他命等語，過程中檢察官並未為脅迫或利誘；又雖據光碟內容，當日檢察官向第三人稱「他沒有要講」等語，然檢察官亦未指示證人王代明為如何之陳述；再雖證人王代明證述上開第三人即為員警張永柱，且該時員警張永柱曾有插話回答等語（見本院卷第57頁），然證人王代明於以警員為詢問主體之警詢程序中，對於102 年7 月4 日情事尚能陳述與購買毒品無關等語，而第二次偵查程序中偵查主體為檢察官，且檢察官並未為任何之脅迫言語，倘認證人王代明於警詢時未因員警詢問而生壓力，反因該員警位於偵查庭中始生心理之壓迫，實與常理不符。況被告與證人王代明具堂兄弟之親屬關係，此乃證人王代明於本院審理時所自陳（見本院卷第92頁），則證人王代明既與被告存有親屬關係，且與被告間通聯密切，並知被告所涉為販賣毒品之重罪，當無可能於第二次偵查程序中僅因員警在場即輕率虛偽指述。綜上，足認證人王代明於第二次偵查程序中之證述乃基於自由意志，並非受脅迫、誘導等不正方式影響所為，被告及辯護人辯稱證人王代明於第二次偵查程序中陳述不具任意性，而無證據能力云云，顯不足採。應認證人王代明於第二次偵查程序中所為之陳述有證據能力。

貳、實體部分

一、犯罪事實一、㈠部分訊據被告王志豪固然坦承於102 年7 月4 日下午4 時7 分許，王代明有使用門號0000000000號市內電話撥打至伊持用之門號0000000000號行動電話與伊通聯，惟否認有販賣第三級毒品愷他命之事實，辯稱上開電話之通聯內容係王代明向伊要網路遊戲之星幣，伊沒有給王代明，嗣後也沒有與王代明碰面云云（見本院卷第8 頁反面）。惟查：

㈠被告與王代明於102 年7 月4 日下午4 時7 分許以上開電話通訊監察譯文如下：被 告：喂，怎樣。王代明：喂，你出去了嗎？被 告：對啊，怎樣？王代明：拿錢要你幫我買一下那個。被 告：你不會騎機車出來喔。王代明：喔，對喔。是被告與王代明間於上開時間確實有通聯之事實，堪以確認。

㈡證人王代明於偵查中證述：前揭通聯譯文中「那個」指的是愷他命，當天被告有拿一小包愷他命，約300 至500 元，被告有拿愷他命給我，我錢先欠被告，但因我幫被告工作，之後就算相抵了，該次交易地點是在被告三峽建安107 號之7家樓下等語（見偵一卷第86頁）。再者，毒品交易者為避免遭偵查機關查獲，常以隱諱不明之用語，代替毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前對於毒品交易已有默契或約定，在電話中只須約定見面，即可以事前約定或先前買賣毒品之模式進行交易，此為社會大眾週知之事實。觀諸被告與王代明間上開通訊監察譯文內容，王代明向被告稱「拿錢要你幫我買一下那個」，被告即知王代明所指為何，而直接告知「你不會騎機車出來喔」等語，可見被告與王代明事前已有相當默契或約定，而無須於通話中言明交易物品，只須見面即可以完成事前約定之事。復由被告於102 年6 月25日凌晨0 時17分許之通話內容，被告於電話中稱「喂，你在幹嘛，你有星幣喔？」以觀（見偵二卷第31頁），倘被告與他人間係交易其他物品，即會於電話中言明物品名稱，而無使用隱諱用語之習慣甚明。是證人王代明於偵查中證述前揭通訊監察譯文中所稱之「那個」指的是愷他命等語，即非虛妄。繼之，證人王代明於本院審理中陳述：被告是我堂弟等語（見本院卷第92頁），則被告與王代明間存有親屬關係，且二人間並無怨隙，證人王代明當無誣陷被告之可能。從而，本件據證人王代明於第二次偵查程序中所為之證述及卷附之通訊監察譯文，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信王代明於第二次偵查程序中之指述為真實並具憑信性。至證人王代明雖證述本次交易之金額以嗣後其為被告工作之工資相抵，是被告此次販賣毒品確有利得無訛，再者證人王代明雖證述此次交易價額係300 元至500 元間，惟基於有利於被告之認定，應認本次交易價額為300 元，附此敘明。

㈢再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。被告明知販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且販賣毒品有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉讓他人之理，且所販售之毒品價量亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。職是，本件雖未確切查得被告本次販賣愷他命與王代明所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。從而，本件被告交付愷他命與王代明之際，茍無利得，被告絕無甘冒重典，以原價販賣第三級毒品愷他命之理，是被告就此部分犯行所為，有營利之意圖，應可認定。

㈣至被告雖辯稱上開通訊監察譯文內容，係王代明欲向伊拿取星辰網路遊戲之星幣云云。然據被告與王代明間曾就星幣之交易對話，其二人間就此類交易並無使用代號之習慣，與二人於102 年7 月4 日使用「那個」為交易物品之隱諱用語相異，已如上述。況被告於本院審理程序中亦自陳：王代明會問伊有沒有幣，如果伊有，伊會跟王代明說有，且可以直接在網路上轉讓給王代明，星幣並非一種實質的錢幣等語（見本院卷第8 頁反面）。而由被告與王代明間於102 年7 月4日之對話內容，被告對王代明稱「你不會騎機車出來喔」等語，益徵其二人間於該通聯後欲見面交易，而非僅於網路上遊戲幣之轉讓情事。是被告上開辯解顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈤綜上，本案據證人王代明第二次偵查程序中之證述及被告與王代明間之前揭通訊監察譯文，可認被告於102 年7 月4 日下午4 時7 分，以300 元之價格販賣重量不詳之愷他命1 包與王代明犯行之事證已臻明確，其此部分犯行堪以認定，應依法論科。

二、犯罪事實一、㈡部分訊據被告固坦承於102 年8 月6 日下午6 時18分許，王彥程持用門號0000000000號行動電話撥打伊所使用門號0000000000號行動電話與伊通聯，惟否認有販賣第三級毒品愷他命與王彥程之事實，辯稱上開電話之通聯內容係王彥程於上開通聯之前一日即當面向伊借款800 元，故上開通聯內容係王彥程向伊借款的表示，嗣後伊與王彥程並未見面；旋又辯稱：上開通聯後，王彥程有叫一位綽號叫「老鼠」之人至伊位於新北市○○區○○路0 段000 號公司向伊拿錢，嗣後「老鼠」有至上址並向伊稱王彥程欠款，要伊代償，當日伊並未給「老鼠」錢，之後「老鼠」稱要王彥程自行負責後即離去云云（見本院卷第8 頁反面）。經查：

㈠被告與證人王彥程於102 年8 月6 日二人間之通訊監察譯文如下：

⒈下午6 時18分被 告：喂。王彥程：喂，你先拿給我朋友啦。被 告：你過來再說啦。王彥程：要出去了啦。被 告：好，等等再說。

⒉下午6 時24分被 告：喂，誰說可以倒的。王彥程：喂，我啊。被 告：怎樣。王彥程：阿那全空的喔。被 告：廢話，我現在不要跟你談那個啦。王彥程：你可以先拿一張給他嗎？被 告：沒辦法啦，你過來再說啦。王彥程：嗯。

⒊下午6 時44分王彥程發送簡訊予被告哥，你能不能先幫我拿給我朋友，大後天我再拿給你。

⒋下午6 時45分王彥程發送簡訊予被告哥，你能不能先幫我拿給我朋友，大後天我再拿給你。

⒌下午6 時54分被 告：喂。王彥程：喂，可以嗎？被 告：我在公司在忙啦，我等等打給你。王彥程：好啦。

㈡證人王彥程於偵查中證述：上開6 時44分的簡訊，是請被告幫我拿500 元的k 他命，我請一位綽號叫「老鼠」的朋友去被告位於新北市○○區○○路0 段000 號公司向被告拿，簡訊中「我再拿給你」是指我之後再補被告500 元，但「老鼠」並沒有拿到毒品；上開6 時24分之通聯內容中我說「你可以先拿一張給他嗎？」是我原本想請被告拿1,000 元的k 他命給「老鼠」，但我錢不夠，所以我跟「老鼠」說先拿500元；在警詢中我稱是我自己去新北市○○區○○000 號被告住家附近拿k 他命等情是不實在的，我是叫「老鼠」去拿的，但被告沒有把k 他命給「老鼠」等語（見偵卷一第102 至103 頁）。觀諸上開王彥程向被告所稱「你可以先拿一張給他嗎？」內容，核與一般交易毒品者常使用之隱諱用語相同，復王彥程於通聯與簡訊內容不斷向被告稱「先拿給我朋友」等語，亦與證人王彥程前揭證述是請「老鼠」代其去向被告拿取愷他命之情相符。復以，證人王彥程於偵查中所證述之內容，除嗣後拿取毒品部分與警詢中所言不符外，就上揭通聯內容係指交易愷他命、價格為500 元等情則屬相符，並無前後扞挌之處（按證人王彥程於警詢中之陳述雖無證據能力，然仍得為彈劾證據）。從而，證人王彥程於偵查中所為之證述即屬可採。堪認王彥程於102 年8 月6 日下午6 時18分後撥打電話予被告之目的，係欲購買第三級毒品愷他命之事實無訛。

㈢另證人王彥程於偵查中證述：我本來要請「老鼠」幫我向被告拿1,000 元的k 他命，後來因為我錢不夠，我跟「老鼠」說改拿500 元就好（見偵一卷第103 頁）。又被告於本院審理程序時自陳：102 年8 月6 日當日王彥程未至伊公司，是王彥程友人「老鼠」至伊位於新北市○○區○○路0 段000號的公司找伊等語（見本院卷第8 頁反面）。是被告與王彥程委請之「老鼠」確實有在被告公司處碰面之事實，亦堪認定。而按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立，並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度臺上字第4254號判決要旨參照）。查證人王彥程於偵查中復證述：被告沒有把毒品拿給「老鼠」，說要晚一點，「老鼠」回到我家，沒拿東西回來，「老鼠」說被告說要晚一點等語（見偵一卷第103 頁）。是由證人王彥程上開證述「被告說要晚一點」等語，可知被告對於王彥程提出購買愷他命乙事業已承諾交付，而達成販賣毒品之合意，從而，被告已著手為販賣愷他命之事實，應屬無疑。

㈣再證人王彥程於上開偵查程序中雖證述其嗣後於同日晚間9時許至被告位於新北市三峽區之住處找被告拿取愷他命云云（見偵一卷第103 頁），然經本院調取證人王彥程所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，證人王彥程於上開㈠⒈至⒌各次通聯之基地台位置，均位於新北市○○區○○路0段000 ○0 號址，嗣後於同日晚間7 時58分、8 時之通聯基地台均位於新北市○○區○○○街00號，於同日晚間9 時10分、9 時17分之通聯基地台則又位於新北市○○區○○路0段000 ○0 號。是上開證人王彥程之通聯基地台資料均未曾出現於新北市三峽區處甚明。從而，證人王彥程陳述其於102 年8 月6 日晚間9 時至被告三峽住處拿取k 他命乙情顯與客觀之通聯紀錄不符，非可採信。復據本件卷內證據資料，並無從證明被告於前揭102 年8 月6 日下午6 時18分通聯後某時確實有交付愷他命與王彥程之事實，本件自無從逕依證人王彥程上開之陳述認被告已交付愷他命與證人王彥程而完成販賣第三級毒品之行為，應認被告於102 年8 月6 日允諾販售愷他命與王彥程後，並無交付愷他命與王彥程而未遂。

㈤另政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理，已如上述。本件被告與王彥程達成合意，承諾交付愷他命與王彥程行為，倘被告主觀上無營利之意圖，其絕無甘冒重典，以原價販賣第三級毒品愷他命之理，是被告就此部分犯行所為，有營利之意圖，應可認定。

㈥至被告於本院審理程序中辯稱係王彥程欠「老鼠」款項，王彥程要伊幫忙還款，故當日係王彥程請「老鼠」至伊公司拿錢云云（見本院卷第8 頁反面）。然依社會常情，若欲為金錢借貸，要無隱匿用語含糊其詞之必要，況觀諸王彥程於102 年6 月9 日下午2 時49分許與被告之通聯內容，王彥程陳述「說給7000」，另於同年7 月5 日下午4 時54分二人之通聯內容，被告陳述「拿2000元」等語，亦可知二人間倘論及金錢，並未有以其他用語表示之習慣，而本件證人王彥程於電話中以「一張」代表欲購買之物，且強調「我大後天再拿給你」，而非「還給你」，顯見王彥程並非向被告借貸金錢或央求被告代其還款，從而，被告上開所辯即非可採。又被告於偵查中辯稱王彥程於102 年8 月6 日與其朋友一起至伊公司找伊，並要向伊借款1,000 元，伊當日並未借款云云（見偵一卷第51頁），然於羈押訊問程序及本院審理時又為上開辯稱，前後供述相異，且與卷附之通訊監察譯文已然不符，故被告於偵查中之辯稱亦非可採。

㈦綜上，本案據證人王彥程於偵查中之證述及被告與王彥程間之102 年8 月6 日通訊監察譯文，可認被告於102 年8 月6日販賣第三級毒品愷他命與王彥程而未遂之犯行事證已臻明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告就犯罪事實一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；另就犯罪事實一、㈡所為，係犯同法第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。就被告所為犯罪事實一、㈡部分，雖檢察官認被告係犯販賣第三級毒品既遂罪云云，然據本案卷證資料並無法證明被告有販賣完成行為，已如上述，是檢察官起訴容有誤會，應予更正。又被告所犯上開二次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖已著手犯罪事實一、㈡行為之實施，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告所為販賣第三級毒品與王代明之犯行，固值非難，惟被告就此次犯罪事實販賣毒品所得僅300 元，獲取之利益不高，是被告此次販賣第三級毒品行為與販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以被告所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬以下罰金之法定刑視之，與被告犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯犯罪事實一、㈠部分，依刑法第59條之規定，減輕其刑。

㈡爰審酌被告正值壯年，不思以正軌賺取所需，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟為圖私慾，而分別為如上之犯行，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣；惟衡酌被告並無前案紀錄，素行尚佳，所販賣毒品之數量非鉅；另兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。

四、次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨亦可參照。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度臺上字第1813號、97年度臺上字第6285號判決意旨參照）。

㈠被告販賣毒品所用扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支為被告所有，此業據被告陳明在卷（見本院卷第144 頁），且係供其犯上開各次販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各該主刑項下沒收之。

㈡又毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。本件犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品之對價300 元，係王代明以嗣後為被告工作之工資相抵，此業經證人王代明於偵查中證述明確（見偵一卷第86頁），是被告並未因此次販賣行為獲有財物，自無庸於該次宣告刑下宣告沒收。

㈢另扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張非被告所有之物，此亦經被告供述甚明（見本院卷第144 頁），另扣案之吸食器1 組、沾有不明粉末卡片1 張、筆製吸管1 支等物雖均為被告所有，惟與被告上開所犯事實無關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。