臺灣新北地方法院103年度審訴字第359號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第359號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳介文

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（一百零三年度偵字第一三三四號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院改行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國一百零二年十二月二十八日凌晨零時許，在新北市○○區○○路○段○○○號地下一樓某網咖店房間內，以無償提供方式，轉讓愷他命（量微未逾淨重二十公克）予黃○維（八十四年五月生、姓名年籍詳卷）施用。嗣警因執行勤務，在上開場所聞得愷他命煙味後，循線追查，始悉上情，當場並扣得甲○○持有之愷他命二包（合計淨重○．八二二○公克、合計驗餘淨重○．八二○八公克）、金屬製Ｋ盤一個、刮卡一張。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院改依簡式審判程序審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭犯行坦承不諱，核與證人黃○維於警詢及偵查中之證詞大致相符合，又證人黃○維經警採尿送驗結果，呈愷他命類陽性反應等情，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零三年一月十四日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各一份在卷可佐；另扣案米白色粉末、米白色結晶各一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（合計淨重○．八二二○公克、合計驗餘淨重○．八二○八公克），有該中心一百零三年一月十五日航藥鑑字第一○三○三一九號毒品鑑定書一紙附卷可憑。此外，復有新北市政府警察局土城分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、查獲現場暨扣案物品照片四幀足供佐證，被告之自白與事實相符，本件事證明確，犯行堪可認定，應依法論科。

二、按行政院於九十一年一月二十三日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於九十一年二月八日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。固然第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局九十八年六月二十五日管證字第0000000000號函可憑。而本案扣案之愷他命二包分係米白色粉末、米白色結晶，雖非注射液形態，然其為被告取得前是經以液態變形而來，或其輸入來源為何，均無任何證據足資佐證，且本院審理時，訊之被告就扣案之愷他命之原料來源、製造方式及是否自國外輸入等節均無所知，詳如本院筆錄，亦無「明知」可言，既無證據可認被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，而適用藥事法「明知」偽禁藥之規定處罰，僅應依毒品危害防制條例相關規定論科，是被告就事實欄所為無償轉讓愷他命予證人黃○維施用之行為，應依毒品危害防制條例規定論處。查被告係八十二年十一月生，於案發時係成年人，而其轉讓毒品之對象黃○維係八十四年五月生之未成年人，有渠等之年籍資料在卷可憑，被告對未成年之黃○維犯上開轉讓第三級毒品罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第九條、第八條第三項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並依法加重其刑。公訴意旨認被告本案所為，應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，揆諸上揭說明，尚有未合，惟因二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。另按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文；查被告其所涉上揭轉讓第三級毒品之犯罪事實，於偵查及審判中均自白，應依上開規定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告轉讓愷他命，足以擴張毒品之流通，傷害他人之身體健康，所轉讓毒品之數量輕微，被告犯後已坦認犯行，並有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，並諭知易科罰金之折算標準。末按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度臺上字第六八六七號判決意旨參照），是依上開說明，本件扣案第三級毒品愷他命二包（合計淨重○．八二二○公克、合計驗餘淨重○．八二○八公克），係被告轉讓所餘之毒品，因被告轉讓該毒品已構成犯罪，則扣案愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之；扣案之金屬製Ｋ盤一個、刮卡一張，則係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第三項、第九條、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

刑事第二十三庭法 官 王綽光

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。