臺灣新北地方法院103年度聲字第1442號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲字第1442號

聲明異議人

即被告

龔家楠

上列聲明異議人因不服臺灣新北地方法院檢察署檢察官所為中華民國103 年1 月24日99年執庚字第4927號之2 執行指揮書之處分，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：伊因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、毀損等罪，經臺灣高等法院及鈞院分別判處應執行有期徒刑10年5 月、5 月、罰金新臺幣5 萬元及拘役20日確定；伊既已需執行有期徒刑10年10月，依刑法第51條第10款但書之規定，應不執行拘役，爰就臺灣新北地方法院檢察署檢察官所為中華民國103 年1 月24日99年執庚字第4927號之2 執行指揮書之處分，依法聲明異議等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。其中「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度臺抗字第741 號判決要旨參照）。又刑法第51條業於民國94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第51第10款規定：「依第5款至第9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，而與修正前同規定則為：「依第5 款至第9 款所定之刑，併執行之」。倘應執行者為「3 年以上有期徒刑」與「拘役」時，如依修正後之規定，顯較有利於行為人，爰依刑法第2 條第1 項但書，適用修正後之刑法第51條第10款，合先敘明。

三、經查：

㈠聲明異議人前於93年2 月起至95年8 月2 日期間犯持有改造槍枝罪，及於95年6 、7 月間分別犯販賣第二級毒品罪，經本院以95年度訴字第3510號就槍砲部分判處有期徒刑3 年3月，併科罰金新臺幣5 萬元，並就販毒部分判處有期徒刑3年7 月、3 年7 月，應執行有期徒刑10年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，上訴後復經臺灣高等法院、最高法院先後以96年度上訴字第3234號、98年度台上字第7003號判決駁回上訴，而於98年11月26日確定在案。又於98年4 月2 日犯毀損及傷害罪，經本院以98年度簡字第6497號就毀損部分判處有期徒刑4 月，並就傷害部分判處拘役20日確定。另於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第3711號判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪信真實。

㈡上開有期徒刑3 年3 月、3 年7 月、3 年7 月及4 月嗣經本院於102 年12月16日以102 年度聲字第5098號裁定定其應執行刑為有期徒刑10年5 月後，檢察官乃於103 年1 月24日換發執行指揮書，處分於前述應執行刑有期徒刑10年5 月（103 年執更庚字第169 號）執行完畢後，應依序執行上開有期徒刑5 月（99年執庚字第7736號之1 ）、拘役20日（99年執庚字第4927號之2 ）及罰金易服勞役50日（99年執緝庚字第687 之3 ）等情，業經本院依職權調閱臺灣新北地方法院檢察署103 年度執更字第169 號卷查核屬實。聲明異議人上開所犯3 年以上有期徒刑之罪（指1 個持有改造槍枝罪，及2個販賣第二級毒品罪）與拘役刑之罪（指傷害罪），既符刑法第50條所定裁判確定（即98年11月26日）前犯數罪之要件，依刑法第51條第10款但書規定，該拘役刑部分即應不執行之。詎臺灣新北地方法院檢察署檢察官所為103 年1 月24日99年執庚字第4927號之2 執行指揮書之處分，仍記載「接續本署99執7736號之1 指揮書之後分別執行，合計刑期」，顯與上開規定有違。從而，聲明異議人對該處分聲明異議，於法自屬有據，爰裁定如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220 條、第486 條，裁定如主文。

刑事第十三 庭 法 官 楊明佳