臺灣新北地方法院103年度訴字第862號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第862號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

張雅涵

選任辯護人

江百易律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第20367 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張雅涵前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第7285號、98年度少訴字第25號分別判處有期徒刑2 月、2 年確定，嗣經本院以100 年度聲字第1199號裁定應執行有期徒刑2 年1 月，於民國101 年3 月30日假釋出監付保護管束，並於102 年1 月23日保護管束期滿未經撤銷假釋視為有期徒刑執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品、或意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣甲基安非他命予何志韋、林睿謙、章寄湘（合計共4 次）、及販賣愷他命予程淯琮（合計共3 次）。經警方對其所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，遂於103 年7 月17日下午7 時許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票在新北市○○區○○路000 號2 樓B 室前對其執行拘提，並經其同意警方搜索後於同址地下1 樓扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.91公克），嗣於經警帶回臺北市政府警察局刑事警察大隊時，復自願提出而扣得0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），而悉上情（另扣得與其本案販賣行為無關之甲基安非他命吸食器玻璃球1 個）。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告張雅涵及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（本院訴字卷【下稱院卷】第45頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第60-64 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第45、63頁），其上開自白復分別有如附表各補強證據欄所示之證據、及臺北市政府警察局中正第二分局103 年7 月17日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊103 年7 月18日扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局毒品鑑定書等在卷可查（偵卷第9-12、16、47-49 、143 頁）。且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是被告本案確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。綜上，足認被告自白確均與事實相符，是本案事證明確，被告所為均應予依法論科。

三、核被告如附表編號1 至4 之部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪），而其如附表編號5 至7 之部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共3 罪），被告各次販賣第二級、第三級毒品前意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。其本案所為共4 次販賣第二級毒品、及共3 次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另起訴書中犯罪事實欄一ꆼ、一ꆼ、一ꆼ之部分，原均未載被告各次販賣第三級毒品愷他命之數量，然此部分業經檢察官於本院準備程序中當庭補充其數量均為5 公克（院卷第45頁），併此敘明。又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之7 罪，均為累犯，各應依法加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不予加重）。

四、另查，被告於審理中對於其本案所涉犯罪事實均已坦承不諱，已如前述，而其雖於103 年7 月18日、103 年8 月5 日、103 年8 月12日先後於偵查中經檢察官提訊時，始終均矢口否認其本案經起訴之各次犯行（偵卷第62-63 、87-88 、129-130 頁），然其偵查中之辯護人曾於103 年8 月26日出具陳報狀向檢察官陳稱：「被告…有關於案情之重大事證希望當庭面陳檢察官，懇請鈞署速定庭期聽取被告關於案情之陳述，以維被告權益」等語（偵卷第144 頁），則此一陳報狀是否足以視為被告曾有於「偵查中」「自白」之意？又若被告確有於偵查中自白之意，卻僅因檢察官並未再度提訊而不合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定文義時，有無基於被告訴訟權保障之目的，而擴大毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「偵查中自白」適用空間之必要？均為本院認為在此應予究明之處：ꆼ按所稱偵查終結，係指檢察官就所偵查案件為起訴或不起訴處分而終結，只須對外表示，即屬有效，該起訴書或不起訴處分書之製作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力（院字第2250號解釋意旨參照），故案件何時經偵查終結，則以偵查結果何時對外表示之時為準，在此之前，均應認案件仍在「偵查中」。而查，依本案起訴書（含網路列印版本）之記載，可知本案偵查檢察官製作起訴書原本之時間，係為103 年8 月25日，而偵查結果公告日期、及書記官製作起訴書正本日期，則均為103 年8 月27日；又前揭被告偵查中之辯護人於103 年8 月26日所出具之陳報狀，係於當日以傳真方式提出於地檢署、並於當日經地檢署收受乙節，亦有該卷附陳報狀上之傳真時間紀錄、及書記官戳章可佐（偵卷第144 頁），則本案偵查檢察官係於偵查終結前、亦即係於「偵查中」即已收受此一陳報狀，因而知悉被告可能有「關於案情之重大事證希望當庭面陳檢察官」之意願一事，已堪認定屬實。ꆼ至於前揭陳報狀上所稱「關於案情之重大事證」究為何指乙節，證人即被告偵查中之辯護人周嬿容律師則於本院審理中具結證稱：伊在偵查中數次與被告律見，前幾次律見時，被告並無對認罪與否表示明確的意思，但在偵查中最後一次律見時，被告確實明確的表明她希望認罪，希望伊跟檢察官溝通儘速可以開庭，她希望當庭跟檢察官認罪並請求交保，以紀錄來看最後一次律見應該是在103 年8 月19日，後來伊在103 年8 月20日出國，103 年8 月23日回國，之後才在103年8 月26日以傳真的方式提出此份刑事陳報狀，在陳報狀中伊並沒有很明確的說被告要認罪，這是因為身為辯護人總是希望給被告一個緩衝思考的時間，但至少在伊傳真該刑事陳報狀給地檢署當時，被告確實是有要自白犯罪的意思，且被告自白的動機是因為她懷疑自己罹患愛滋病等語（院卷第58-60 頁），而證人周嬿容為具備法律專業知識之執業律師，其基於刑事訴訟法第182 條之規定尚可就此等業務上所悉被告之秘密事項拒絕證言，是以其與被告僅有偵查中委任關係、並無甘冒偽證風險虛捏事實必要之立場而言，其既於本院審理中為如上之證述內容、甚至明確指出被告自白之動機，則至此被告於偵查中確曾有自白之意願、且其此等自白之意願係經證人周嬿容於偵查中以「被告有關於案情之重大事證希望當庭面陳檢察官」之用語陳報偵查檢察官知悉等情，亦已堪予認定。ꆼ而按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要，而所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言（最高法院100 年度台上字第1500號、101年度台上字第3751號判決意旨參照），是以如行為人於偵查中確曾一度有所自白，即已符合毒品危害防制條例第17條第2 項所定「偵查中自白」之要件；又按毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白時，若被告嗣後於審判中已有自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合刑事訴訟法第95條、第96條之規範目的，並維護被告之訴訟防禦權（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照），是若立於保障被告訴訟防禦權之立場而言，縱使被告並未實際於「偵查中自白」，在一定情形下仍有擴大該規定適用空間之餘地，均予先行敘明。ꆼ而查，被告固於103 年7 月18日、103 年8 月5 日、103 年8 月12日先後於偵查中經檢察官提訊時，始終矢口否認其本案經起訴之各次犯行，已如前述，另其於103 年8 月15日雖曾自行撰寫書信予偵查檢察官，然其內容仍與自承有無本案案情無關，此亦有該書信在卷可佐（偵卷第139-141 頁），然查，上開事實均係發生於103 年8 月15日之前，因而尚無從代表其於103 年8 月26日之真意一事，應先予敘明。縱然於收受前揭103 年8 月26日陳報狀、乃至於收受任何來自於當事人之書狀時，檢察官依法均無因而必須再度提訊當事人之義務，且本案偵查檢察官既於103 年8 月25日即已製作起訴書原本，可知其於收受前揭陳報狀時心證已明；惟若細觀證人周嬿容於偵查中歷次提出之相關書狀內容（偵卷第88、132-133 頁），可知證人周嬿容於偵查中亦非採取以不明確之用語延滯訴訟進行作為其辯護策略，則若稱證人周嬿容前揭103 年8 月26日陳報狀所載之「被告有關於案情之重大事證希望當庭面陳檢察官」用語，足使偵查檢察官認為被告「或許有自白之意願」，亦非顯然與常理相違。況且，被告於偵查中既有自白之意願，設若認為證人周嬿容於陳報狀中載明「被告就犯罪事實自白」之內容時，被告即可符合「偵查中自白」之規定，而證人周嬿容於陳報狀中僅載「被告有關於案情之重大事證希望當庭面陳檢察官」時，被告卻無此規定之適用，無非將造成被告得否享有依法減輕其刑之訴訟上利益，僅取決於「辯護人書狀用語」之不合理情形；若一併將本案偵查檢察官於收受該陳報狀後，確有察覺被告自白意願、並提訊被告給予其於偵查中「實際自白」機會之可能性一事納入考量，更應認在本案之客觀事實下，確實不應僅以「陳報狀之用語有無明載被告自白之旨」、「檢察官是否再度提訊」而有不同之法律適用結果。ꆼ至於被告雖於本院移審訊問時、乃至於103 年9 月16日行準備程序之初，均仍矢口否認本案所涉相關犯行，並明確表示前揭證人周嬿容之103 年8 月26日陳報狀內容所載，並非其有意自白犯行（院卷第23、43頁）。然查，縱使其為此答辯之真實心態如何，實係無法由外人所查悉，然仍無法忽視此乃被告基於「審理中」否認犯行心態所為非真實答辯之可能性，是其於審理中此等供述，是否得以確實代表其於偵查中之真意，本非無疑；反之，證人周嬿容既就被告偵查中自白之心態業已明確證述如前，此復與被告嗣後於本院所為之自白內容相符，則本案自應仍以證人周嬿容上開證述之內容，始堪認與事實相符，亦予敘明。ꆼ綜上，本院認為，於「案內有積極證據證明可認被告於『偵查中』確已有自白之意願、此情事亦為檢察官於『偵查中』所能查悉，然檢察官其後並未再度聽取被告供述即行提起公訴」之前提下，基於被告於訴訟進行中本可隨時辯明犯罪嫌疑甚或自白、以維護其訴訟防禦權之基本刑事訴訟法理，應有合理擴大毒品危害防制條例第17條第2 項所謂「偵查中自白」適用空間之必要，始能使此等情形之最終法律適用結果，不致於被告委託辯護人表達自白犯罪之意後，因辯護人本其個人判斷所為書狀用語及偵查檢察官嗣後有無再度提訊被告聽取其供述而有所不同。是本院依上情節，因而認為本案被告已符合「偵查中自白」之要件，而其於審理中並已自白犯罪，是其本案所為，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。ꆼ在此應予特別說明者，因刑事訴訟法第245 條業已明定偵查不公開之原則，因而檢察官於偵查中究係何時製作起訴書原本、又係何時將偵查結果公告，於原則上均非外人可得查知；簡言之，何時屬於「偵查中」之階段一事，全係由檢察官所自行決定，並非當事人所能操控。是以，除如本案辯護人般可謂「碰巧」於「偵查結果公告前」即時出具書狀、且書狀內容足使檢察官有察覺被告自白意願可能性、又辯護人更願意於審理中具結證述此等有利被告事項之極少數情形以外，舉凡意圖延滯訴訟進行而刻意以不明確事項持續為陳報、或於具體個案中堪認被告實係並無於偵查中自白真意等情節，顯然均非可從寬適用「偵查中自白」規定適用之情形。是縱使採取如上之從寬解釋，亦應不致招致「被告有無於偵查中自白」一事落入可由當事人自由操弄之譏，併此敘明。

五、爰審酌被告有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣甲基安非他命與愷他命予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，於經查獲時且仍持有甲基安非他命經警方扣案，對社會所生危害非小，本不應輕縱，然被告犯罪後終知坦承犯行，犯後態度尚可，並斟酌被告本案各次販賣毒品之數量、所得之對價、依其臺灣高等法院被告前案紀錄表可知之素行、及其於警詢中自承學歷為高中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別就其各次所為之犯行，量處如附表主文欄所示之刑。又販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院審酌被告本案所涉販賣毒品之對象僅有4 人，對象並非甚多，且其犯罪時間持續時間亦非甚長等情，認於本案應予被告何等程度之執行刑始足期待其於執行完畢後尚能復歸社會之情狀，定其應執行之刑如主文所示。

六、扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告聯繫本案各次犯罪時所用之物，且經被告於審理中自承為其所有（院卷第63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於如附表各次犯行之主文項下均宣告沒收之；而附表編號1 至7 各次未扣案之被告販賣甲基安非他命及愷他命所得對價，分別為被告各次本案販賣第二級、第三級毒品所得，屬其因犯罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於如附表之各該相關主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.91公克），為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告本案所涉末次販賣第二級毒品犯行之主文項下（即附表編號4 部分），宣告沒收銷燬之，裝放上開毒品之包裝袋因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之，鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。至於另經扣案之玻璃球，經核與被告本案販賣毒品之犯行並無直接相關，爰不另予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀到庭執行職務。