臺灣新北地方法院103年度審訴字第1497號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 103年度審訴字第1497號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃博琨

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15094 號、103 年度毒偵字第3818號），經本院依簡式審判程序審理後，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定所列之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得施用或轉讓予他人，竟先基於轉讓禁藥之犯意，於民國103 年5 月23日下午3 時許，在新北市○○區○○路000 巷0 弄00號5 樓許宏謙住處內，將其所有重量不詳之甲基安非他命放置在許宏謙所有之吸食器1 組內，以此方式無償提供轉讓甲基安非他命予許宏謙施用。

二、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓予他人，詎其另基於轉讓偽藥之犯意，於103 年5 月23日下午轉讓甲基安非他命予許宏謙施用後，復在上址許宏謙住處內，將其所有重量不詳之愷他命放置在桌上，無償提供予許宏謙自行拿取摻在香菸內點燃施用而轉讓之。

三、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100 年度毒偵字第2021號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間自100 年5 月6 日起至101 年11月5 日止。詎其另基於施用第二級毒品之犯意，於前揭緩起訴處分期滿後5 年內之103 年5 月23日下午5 時許，在上址許宏謙住處內，以將甲基安非他命放置在甲○○自身所有之玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午6 時10分許，為警至許宏謙住處查獲甲○○等人，並扣得其所有供前揭轉讓暨自身施用之甲基安非他命（合計淨重9.8560公克、合計驗餘淨重9.8558公克）2 包及供其自身施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器3 支等物。

四、案經新北市政府警察局三峽分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭事實欄一、二部分，業據被告甲○○於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與證人許宏謙於檢察官訊問時所為之證述相合，並有許宏謙之尿液檢體送驗姓名對照表、尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物檢驗報告（許宏謙之尿液呈甲基安非他命及愷他命之陽性反應，尿液檢體編號為L0000000號）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物照片8 張附卷可稽；又扣案白色結晶塊2 包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，合計淨重9.8560公克、合計驗餘淨重9.8558公克，檢出甲基安非他命成分，亦有該中心103 年6 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷足憑，足以佐證被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

三、上揭事實欄三部分，亦據被告甲○○於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，並有前開搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片、毒品鑑定書等件附卷可稽，而被告經警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有採樣同意書、尿液檢體送驗姓名對照表、尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為L0000000號）各1 份附卷可稽，同足以佐證被告此部分自白與事實相符，堪以採信。再按毒品危害防制條例對於施用第一級、第二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程式。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第253 之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程式」。該第2 項既規定前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。又對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期滿後5 年內再犯施用毒品之罪，自屬於5 年內2 犯，依毒品危害防制條例第23條第2 項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第2021號為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分確定，緩起訴期間自100 年5 月6 日至101 年11月5日止等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是被告在前開緩起訴處分期滿後5 年內再為本案施用甲基安非他命犯行，自屬於5 年內2 犯，尚無再適用毒品危害防制條例第20條第1 項規定聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，而應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告前揭各犯行均洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於69年12月8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。按藥事法第83條第1 項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重等情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 、461 號判決意旨參照），而本案被告甲○○轉讓甲基安非他命予證人許宏謙之重量既無積極證據可證已達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑。是核被告就前揭事實欄一部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告為轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，則應為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252、2405號判決意旨參照）。查被告係將愷他命放置在桌上俾許宏謙自行拿取摻在香菸內點燃施用，並非提供注射針劑，顯見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（蓋如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命當屬國內違法製造之偽藥無訛。是核被告就前揭事實欄二部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

（三）核被告就前揭事實欄三部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告所為前揭轉讓禁藥、轉讓偽藥及施用第二級毒品三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪處罰。至公訴意旨雖請求就被告前揭犯行均論以累犯云云，惟按刑法第47條所謂受有期徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年台上字第6777號判決意旨參照）。查被告前雖因施用第二級毒品案件，曾經本院以102 年度簡字第3676號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定（下稱甲刑期），且於102 年8 月6 日就甲刑期執行易科罰金，惟被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年訴字第1575號、102 年簡字第7858號、102 年簡字第7569號、103 年簡字第174 號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月、5 月、4 月、5 月確定（下稱

乙、丙、丁、戊、己刑期），嗣前開各刑期復經本院以103 年度聲字第1572號裁定就甲、乙刑期定應執行有期徒刑7 月（下稱庚刑期）；就丙、丁、戊、己刑期定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱辛刑期），其並於103 年5 月24日入監接續執行庚、辛刑期中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是甲刑期既業經與他案刑期合併定應執行刑，自難認甲刑期係於102 年8 月6 日執行完畢，故本案被告所為尚無從構成累犯，檢察官就此尚有誤會，附此敘明。

（五）爰審酌被告刑案前科紀錄之素行狀況，兼衡其各犯罪動機、目的、手段及所生危害程度，暨被告於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告經宣告不得易科罰金之徒刑部分（即轉讓禁藥、轉讓偽藥部分）定其應執行之刑；另就其所犯施用第二級毒品罪刑部分，併予諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（六）末查，扣案甲基安非他命合計驗餘淨重9.8558公克，係屬查獲之違禁物（第二級毒品），且經被告於本院審理時陳明係供前揭轉讓禁藥、施用第二級毒品犯行所用之物無訛，而與被告所為本案轉讓禁藥、施用第二級毒品犯行直接相關，故應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告所犯轉讓禁藥罪之宣告刑及應執行刑內，併予諭知沒收之（蓋被告轉讓甲基安非他命犯行部分，既依法條競合僅論以轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，此部分當不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，附此敘明）；另應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之宣告刑內，併予諭知沒收銷燬之。又扣案包裹前揭甲基安非他命之包裝袋2 個，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，同屬被告所有供其為前揭轉讓禁藥、施用第二級毒品犯行所用之物；另扣案玻璃球吸食器3 支，則為被告所有供前揭自身施用第二級毒品所用之物，業據被告陳明在案，爰皆依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於被告所犯各罪之宣告刑或應執行刑內，併予諭知沒收之。至檢察官雖尚請求宣告沒收扣案吸食器1 組云云，惟被告於警詢時起，即一致供稱：扣案吸食器1 組是許宏謙所有之物等語明確，核與許宏謙於警詢時所為之證述相符，而被告就本案犯行既已坦認不諱，衡情亦無就此部分再為虛偽陳述之必要，是該吸食器1組既非被告所有之物，亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故爰不併予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第50條第1 項第1 款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。