臺灣新北地方法院103年度簡上字第66號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第66號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

余承軒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102 年11月29日102 年度審簡字第145 號第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第19451 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國一百零二年七月二十九日下午九時三十分許，由張○逸（八十五年一月生、姓名年籍詳卷）、蔡○澤（八十四年十二月生、姓名年籍詳卷）陪同前往臺北市林森北路與長春路口之寶格麗酒店內，向姓名年籍不詳綽號「小六」之人，以新臺幣（下同）六千元價格購入愷他命一包後，旋於同日下午十時三十分許再前往新北市○○區○○路○○○巷○號二樓三室廖瑩達住處，並由甲○○無償取出少量之上開袋內愷他命（量微未逾淨重二十公克）置於盤子上供予張０逸、蔡０澤施用。嗣於翌（三十）日上午零時四十五分許，在上址為警查獲，並扣得甲○○所有轉讓所餘愷他命一包（淨重十九．三○六○公克、驗餘淨重十九．○九一八公克，純質淨重十六．七三八三公克）、吸管一支，及屋主廖瑩達所有之研磨盤一個、研磨卡一張、毒品外包裝袋一個（起訴書載為愷他命殘渣袋一個）及電子磅秤一臺，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，本院改行簡易判決處刑程序審理。

理由

一、本案以下認定事實所引用之證據，檢察官、被告甲○○就證據能力均未曾表示任何異議或爭執，且各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力或不適宜作為證據之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。

二、被告甲○○上揭轉讓偽藥即第三級毒品犯行，有下列證據足佐：

㈠被告於警詢、偵查中之供述及本院準備程序及審理時之自白。

㈡證人張０逸、蔡０澤於警詢及偵查中之證述。

㈢新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零二年八月十九日濫用藥物檢驗報告各二份。

㈣新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心一○二年八月二十七日航藥鑑字第一○二八○六二號、第一○二八○六二Ｑ號毒品鑑定書各一份、現場暨扣案物照片十幀。

㈤足認本案被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，不得持有、轉讓。又按愷他命為管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為食品藥物管理署）於99年3 月19日以FDA 消字第0000000000號、99年4 月9 日以FDA 管字第0000000000號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是被告明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，此屬同一犯罪行為同時有二種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷（最高法院一０一年度台上字第一０八０號判決意旨參照）。查被告為成年人，其所為上開轉讓犯行時，張０逸、蔡０澤尚未滿二十歲，有其年籍資料在卷可憑。是被告同時對未成年人張０逸、蔡０澤犯轉讓第三級毒品罪，依同條例第九條規定，應加重其刑至二分之一。又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照），則加重處罰之結果，使毒品危害防制條例較藥事法第83條第1 項轉讓偽藥之規定為輕，自應適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥之規定處斷。檢察官認被告轉讓愷他命予未成年人張０逸、蔡０澤之所為，係觸犯毒品危害防制條例第八條第三項、第九條之轉讓第三級毒品罪云云，容有未恰，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告以同一轉讓行為轉讓兩未成年人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪處斷【縱使轉讓偽藥予未成年人，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用（最高法院102 年度台上字第2405號判決參照）】。原審以被告轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審判決適用毒品危害防制條例第八條第三項、第九條規定予以論科，略有未當，故檢察官執此提起上訴為有理由，原審判決既存有上開可議之處，尚屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄素行尚佳，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，兼衡其高職畢業之教育程度、家庭經濟勉持之狀況，竟轉讓足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之愷他命予未成年人，戕害他人之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其轉讓數量尚微、於犯後尚知坦認犯行，應有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案第三級毒品愷他命一包（淨重十九．三○六○公克、驗餘淨重十九．○九一八公克，純質淨重十六．七三八三公克），係被告轉讓所餘之毒品，因被告轉讓該毒品已構成犯罪，則扣案愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，仍應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之；扣案之吸管一支，則係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。至扣案之研磨盤一個、研磨卡一張、毒品外包裝袋一個及電子磅秤一臺，被告否認為其所有，與證人張０逸、蔡０澤等人在偵查中之證詞相符，堪可信為真，是該等物品非屬違禁物，又非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。