臺灣新北地方法院104年度訴字第765號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第765號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳逸豐

選任辯護人

陳怡勝律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第17437 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第6724號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，並於101年5 月6 日執行完畢出監。詎不知悔改，明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品外（起訴書贅載「海洛因」、「第一級毒品」等語，業經公訴人更正、刪除），並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠於104 年5 月20日凌晨0 時54分許，甲○○在新北市○○區○○路0 段000 號34樓之6 住處內，無償轉讓甲基安非他命供友人王彥鐘施用。

㈡另甲○○於104 年5 月21日凌晨1 時、2 時4 分、2 時10分、2 時11分、2 時16分、2 時17分、3 時23分許，密集地持用門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡（包含通話、收發簡訊），嗣乙○○依約於同日下午1 時59分許抵達甲○○之上開住處，並由甲○○無償轉讓甲基安非他命予乙○○。

㈢甲○○再於104 年6 月18日凌晨5 、6 時許，在上開住處內，無償轉讓甲基安非他命供友人曾莉玲施用。嗣經警據報於104 年6 月19日下午5 時50分許，持本院104年聲搜字第1084號搜索票至上開地點執行搜索，當場扣得甲基安非他命4 包（共計淨重2.439 公克、共計驗餘淨重2.4386公克）、門號0000000000號號行動電話1 支（含SIM 卡1枚），及與本案無關之吸食器4 個、毒品分裝勺1 支、電子磅秤1 個、夾鍊袋91個等物，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2 月6 日修正公布、同年9 月1 日施行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第159 條第1 項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159 條之1 至第159 條之5 等，此均屬有證據能力之法律規定。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 定有明文，而此項傳聞法則之例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較可信之特別情況」及「必要性」要件，始例外得適用之，而所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用原先陳述之必要者而言。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀同法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、第7448號、97年度台上字第1653號判決意旨可參）。是被告之辯護人雖指摘：證人乙○○於偵查時之證述無證據能力云云，惟證人乙○○於偵查中係依照法定程序具結作證，並無顯不可信之情況，應具有證據能力，更遑論檢察官於偵查中訊問證人乙○○時，亦令被告同時在場，使雙方對質釐清案情，此有偵訊筆錄在卷可查（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17437 號卷，下稱偵卷，第157 至159 頁背面），堪認已賦予被告詰問證人機會，縱使於本院審理中，證人乙○○經本院合法傳拘未到，亦難認有令被告對質詰問權欠缺之情，故本院爰認證人乙○○於偵查中之證詞，應得作為本件認定犯罪事實之判斷依據。至於被告之辯護人另主張：證人乙○○於警詢之證述亦無證據能力云云，然本院並未將之引為被告有罪事實之認定，故就此部分證據能力之有無，自無加審酌之必要。

二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人更明確表示對於本案除證人乙○○於警詢、偵查證述外的其他證據方法之證據能力均不爭執等語（見本院卷第73頁），依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、針對事實欄一㈠、㈢部分：訊據被告甲○○對於事實欄一㈠、㈢所示轉讓禁藥甲基安非他命2 次之犯行，均坦認不諱（見本院卷第149 頁）；核與證人王彥鐘、曾莉玲於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第12至13頁、第14至18頁、第19至25頁、第100 至101 頁、第156 至160 頁），並有證人王彥鐘於104 年5 月20日凌晨0 時54分許前往被告住處之電梯監視器翻拍照片1 張（見偵卷第66頁）在卷可考，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、針對事實欄一㈡部分：訊之被告固坦承於上開時、地與證人乙○○見面，然堅詞否認販賣甲基安非他命，並矢口否認有何轉讓甲基安非他命予乙○○之情，辯稱：當天會與乙○○見面，是因乙○○積欠伊新臺幣（下同）5000元，而伊因未婚妻重病住院需款甚急，故電聯乙○○索討欠款；偵查中因未婚妻於104 年6 月2日去世，想早點換取具保停止羈押之機會以處理未婚妻後事，方為認罪陳述，伊於104 年5 月21日並未轉讓或販賣甲基安非他命予乙○○等語。另起訴意旨認被告就上開犯罪事實應係基於販賣第二級毒品之犯意而販賣價值1000元之甲基安非他命1 公克予乙○○，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、證人乙○○偵查時之證述為其主要論據。經查：

㈠被告於104 年5 月21日凌晨1 時、2 時4 分、2 時10分、2時11分、2 時16分、2 時17分、3 時23分許，密集地持用門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡（包含通話、收發簡訊），嗣乙○○依約於同日下午1 時59分許抵達甲○○之上開住處，於該日1 時59分至2 時14分間雙方有見面一節，業經被告自承在卷，核與乙○○於偵查中證述（見偵卷第158 頁正反面）之情節一致，並有被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵卷第121 頁正反面）、乙○○使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵卷第135 頁正反面）及被告住處之訪客紀錄（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度警聲搜字第1099號卷第67頁）各1 份存卷可參。

㈡被告雖辯稱：偵查中因未婚妻去世，想早點換取具保停止羈押之機會以處理未婚妻後事，方為認罪陳述，伊於104 年5月21日並未轉讓或販賣甲基安非他命予乙○○等語。然細繹被告於偵查中之歷次陳述，除坦承轉讓甲基安非他命供王彥鐘、曹莉玲施用外，對於檢察官詢問是否曾販賣毒品予乙○○部分，均是「不記得」、「沒有印象」等語一再否認；嗣經檢察官傳喚乙○○於104 年7 月6 日到庭與被告對質釐清案情，被告經詢問是否曾於104 年5 月19日、5 月26日是否曾販賣毒品予乙○○之舉時，亦是大加否認；再經檢察官提示前述被告與乙○○於104 年5 月21日間多次、密集之通聯紀錄，質以目的為何時，被告第一時間猶以：乃是為向乙○○催討欠款為辯，直至檢察官提示前述雙方通聯紀錄供乙○○確認，乙○○當庭證稱：該日確因被告索取欠款方至被告住處，並結證「順便跟被告拿2 級毒品」一語時，被告方坦認「我有賣乙○○1 公克的（甲基）安非他命，跟她收1000元」等情，有104 年6 月20日被告警詢、偵訊筆錄、聲請羈押訊問筆錄、104 年7 月6 日偵訊筆錄各1 份附卷足憑（見偵卷第6 至11頁、第97至98頁、第106 至107 頁、第156 至160 頁）。如若被告辯稱確因想早點換取具保停止羈押之機會方為認罪陳述一語為真，則何以面對檢察官詢問相關案情時，猶先以「不記得」、「沒有印象」之詞為否認，而非附和乙○○之證述，均為認罪陳述，反是經檢察官一一確認通聯紀錄、釐清案情，方為上開自白，甚而乙○○對於104 年5 月26日交易毒品之情狀指證歷歷，並經檢察官提出相關通聯紀錄確認時，被告尚仍提出辯駁而否認此舉（此部分經該署檢察官為不起訴處分）？足徵被告於前揭對質過程中，並非以「認罪，換取具保停止羈押機會」為先行思考模式，反是先否認犯罪，經檢察官提出相關事證一一釐清後，方為認罪與否之判斷；益徵被告前揭自承於104 年5 月21日曾交付乙○○甲基非他命一節，並非無據。

㈢再者，被告雖有前述「我有賣乙○○1 公克的（甲基）安非他命，跟她收1000元」一語之自白；惟綜觀全卷資料，針對104 年5 月21日部分，僅有乙○○證稱：順便跟被告「拿」2 級毒品一語（見偵卷第158 頁背面），對於該次所謂：「拿」之真意為何？是否即為毒品買賣？如是，則價金、數量為何？均難以認定；另乙○○雖於偵查中一度證述：「1 級毒品海洛因是0.45公克2500元，安非他命是1 公克1000元」一語（見偵卷第157 頁背面），然細究此部分之證述，是答覆檢察官詢問與被告「交易經過」之語，並未特定交易日期，僅是浮泛、概稱之語，是否足以推論及於各該交付情狀，非無疑義，而無從補強被告前述販賣價值1000元之甲基安非他命1 公克一語；易言之，從前開被告在偵查供稱：「（104 年5 月21日）我有賣乙○○1 公克的（甲基）安非他命，跟她收1000元」及乙○○在偵查中證稱：104 年5 月21日因被告索取欠款，方至被告住處，順便跟被告拿2 級毒品等語（見偵卷第158 頁背面），可知被告確有於104 年5 月21日下午1 時59分許，在乙○○抵達其住處後，轉讓甲基安非他命予乙○○之情，而乙○○針對此次拿取甲基安非他命並未明確證稱有交付價金予被告。另經本院合法傳喚、拘提乙○○未到。亦即，從被告前揭供述及乙○○之證述，僅得以確認被告當日確有交付甲基安非他命予乙○○之舉。是依「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，本院爰僅認定被告確有於104 年5 月21日「轉讓」甲基安非他命予乙○○。

㈣準此，本案就卷內各該證據，逐一剖析，相互參酌，被告於104 年5 月21日下午1 時59分至2 時14分間，確有轉讓、交付甲基安非他命予乙○○一節，堪以認定。惟尚不足以證明被告有何公訴意旨所指被告販賣甲基安非他命予證人乙○○之不法犯行；縱被告之辯解前後不一，或與事實不符，亦不能為不利於被告事實之認定。而本件依公訴人所舉證據，亦尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣毒品之程度，自不足以證明被告確有為本案公訴人所指之販賣第二級毒品不法犯行，而應僅論以轉讓禁藥甲基安非他命，尚難遽以毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之罪名相繩。至於被告於本院審理中一再否認當日有轉讓甲基安非他命予乙○○云云，無非為卸責之詞，不足憑採。

三、綜上所述，被告前揭分別轉讓禁藥予王彥鐘、乙○○、曾莉玲，共計轉讓禁藥3 次之犯行，均事證明確，自應依法論罪科刑。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。被告甲○○行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，自原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。經比較新舊法，自仍以行為時法即93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項規定有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法。

二、又甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。本件被告前有多次施用甲基安非他命之前科，當知甲基安非他命屬毒品，在藥局不能隨意購買，是中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、販賣或陳列之毒害藥品，而屬禁藥；其分別於事實欄一㈠、㈡、㈢所示時地，提供甲基安非他命予王彥鐘、乙○○、曾莉玲施用，其轉讓之甲基安非他命數量查無積極證據證明達淨重10公克以上，且王彥鐘、乙○○、曾莉玲已非未成年人，與毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定不符，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告就事實欄一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，業如上述。惟基本事實同一，就公訴人所認販賣第二級毒品部分，經本院告知可能變更之罪名（見本院卷第149 頁），由檢察官、被告、辯護人併予辯論，本院自得依法變更起訴法條為轉讓禁藥罪加以審理。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號刑事判決意旨參照）。亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。

三、被告所犯轉讓禁藥3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。至於辯護意旨稱：本案均有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用等語；因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8條第2 項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告就此部分於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法既無轉讓禁藥者，可於偵查及審判中自白而應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，附此說明。

五、爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶轉讓甲基安非他命供他人施用，無視法律禁令，對社會治安之危害非輕，所為顯屬非是，並參酌被告就各該犯行之犯後態度，兼衡其素行、經濟狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收：

㈠扣案甲基安非他命4 包（合計驗餘淨重2.4386公克）係被告轉讓予曾莉玲之禁藥所剩餘者，業據被告自承在案（見本院卷第72頁背面），顯與被告就事實欄一㈢轉讓禁藥犯行有關，雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號刑事判決意旨參照），不論屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於事實欄一㈢轉讓禁藥之主文項下宣告沒收。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡1 枚），屬被告所有，屬聯繫證人乙○○轉讓禁藥過程所用之物，此為被告所不否認，並有前揭雙向通聯紀錄可證，亦應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於事實欄一㈡轉讓禁藥之主文項下宣告沒收。

㈢至扣案吸食器4 個、毒品分裝勺1 支、電子磅秤1 個、夾鍊袋91個等物，則乏證據證明與被告轉讓禁藥犯行有何關聯，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：104 年12月2 日修正前之藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。