最高法院九十六年度台上字第七四四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七四四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張庭禎 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十九日第二審判決（九十六年度上重訴字第四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三二七二、四七八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即販賣第一級毒品部分）本件原判決認定：上訴人甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑九月、五月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，於民國九十三年四月二十一日執行完畢。猶不知悔改，明知第一級毒品海洛因係法定之違禁毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之MOTOROLA廠牌、門號：0000000000號之行動電話，作為對外連繫販賣第一級毒品海洛因之工具，先後為原判決附表壹所示之販賣行為。嗣於九十六年三月二十九日下午二時四十分許，在前揭甲○○之住處內，為警查獲，並扣得上開行動電話一支（內含 SIM卡）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪共十三罪，各處如原判決附表壹「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，及為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：（一）刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。而九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行之刑法所以刪除同法修正前第五十六條連續犯之規定，係因連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上對於同一罪名之認定過寬，於繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃刪除連續犯之規定，即將得各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦與複數法律效果之原貌，其立法精神，乃採捨寬從嚴之刑事司法政策。

又於同法第五十一條第五款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。亦將宣告多數有期徒刑各刑合併處罰時之執行之最高限制，由刑法修正前規定之二十年提高為三十年，以為因應。是於連續犯刪除後，適用數罪併罰，而就各罪之宣告刑定其執行刑時，自宜參酌修正後之規定意旨及立法精神，妥適裁量，而不得違反前述修正後刑法之法律目的，以免輕重失衡。原判決所以撤銷第一審關於論上訴人以販賣第一級毒品罪部分之判決，固因第一審判決就該部分，將本應以數罪併合處罰者，誤論以包括一罪之集合犯，及未適用刑法第五十九條酌減其刑規定均有不當為由（原判決第十二頁第五至七行）。惟第一審判決以集合犯論上訴人以販賣第一級毒品罪，係判處無期徒刑；原判決引用其附表所載認定之事實，與第一審相同，仍認定上訴人販賣第一級毒品之次數達十三次之多，且於理由內載明：「經審酌被告之素行非佳、明知海洛因不僅殘害施用者自身健康，且因施用海洛因而散盡家財、連累家人，或為購買海洛因鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣海洛因，危害社會、販毒所得之利益，與犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表『所犯罪名及處罰』欄所示之刑」等旨（原判決第十二頁第十二至十七行），認定上訴人之犯行危害社會非輕。乃原判決於審酌上訴人之一切犯罪情狀後，論上訴人以販賣第一級毒品罪十三罪，每罪均處以有期徒刑十五年六月（如累計其各罪之宣告刑度，共計有期徒刑二百零一年六月），於與上訴駁回所處之有期徒刑二年六月部分，合併定其應執行刑時，竟僅定為有期徒刑十六年六月，扣除已定讞之轉讓第一級毒品罪所處有期徒刑二年六月後，上開十三罪所定之應執行刑反較單純一罪之宣告刑為低，殊悖比例原則及罪刑相當原則，其量刑自由裁量之職權行使，已逾越法律性之界限，而有適用法則不當之違誤。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖引用其附表之記載認定：上訴人於原判決附表編號一至九之時間，曾於彰化縣田尾國民小學、彰化縣田尾鄉某公墓旁、及彰化縣永靖鄉○○路○段四０二巷十二號上訴人住處，先後販賣第一級毒品海洛因予邵德昌四次及陳英傑五次等情。惟證人陳英傑於檢察官偵查時證稱：「（問：買過幾次？）五次以上」、「（問：是否另外在大潤發停車場跟甲○○交易？）這次是我跟邵德昌一起去跟甲○○購買的，我跟邵德昌合資一、二千元買的，由邵德昌出面跟他交易，我當時人在停車場，由邵德昌到大潤發的大門口向甲○○購買」等語（見九十六年度偵字第三二七二卷第一一一頁）。果證人陳英傑所證無誤，上訴人除上開犯行外，似另有於大潤發停車場販賣第一級毒品海洛因予證人邵德昌及陳英傑之犯行，原審未詳查慎斷，遽行判決，復就上開不利上訴人之證據，未說明其取捨之心證理由，即有證據調查未盡及理由不備之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分，有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

貳、上訴駁回部分(即轉讓第一級毒品部分)按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人以連續轉讓第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑貳年陸月部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。係依憑上訴人於原審供認：自九十三年十月間某日起，至九十五年一月間某日止，約每日一至二次，在彰化縣永靖鄉○○村○○路○段四０二巷十二號之住處，或彰化縣北斗鎮之汽車旅館等處，連續轉讓第一級毒品海洛因予趙淑雲施用多次等情不諱，參酌證人趙淑雲於警詢、偵查時為同一內容之證述等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）檢察官於偵查中訊問證人時，並未傳訊上訴人，致上訴人未能行使反對詰問權，是證人於偵查中之陳述，均不得作為證據，原審未查，遽認其具有證據能力，有違證據法則。（二）第一審審理時，證人趙淑雲證稱：警詢時雖有為上開之證述，但當時頭暈云云，原審就該證人於警詢中之陳述是否具有較可信之特別情況，並未詳加調查審認，並於理由內為必要之論述，遽以其在警詢中之陳述距離案發時間較近，未受任何外在因素之干擾或影響，即謂具有較可信之特別情況而有證據能力，逕行排除其於審判中依法定程序具結後所為之陳述，非唯與證據法則有違，亦有證據調查未盡及證據理由不備之違誤等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。本件證人趙淑雲於警詢及偵查證述後，復經第一審法院傳訊到庭具結作證，並接受上訴人及其辯護人詰問，有第一審審判筆錄可稽，已予上訴人交互詰問之機會，並未妨礙其防禦權。原判決綜合該證人之全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃事實審法院就證據證明力而為之判斷，並無違背客觀存在之證據法則。上訴意旨指證人趙淑雲於偵查中向檢察官所為之陳述，未經其詰問，無證據能力，不得採為判斷之依據，即屬誤會，自非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之合法第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人趙淑雲所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決係依憑上訴人於原審之供述，並綜合證人趙淑雲於警詢、偵訊所為之陳述，斟酌案內其他補強證據，已敘明依調查所得之證據，認定證人趙淑雲於第一審中翻異前詞，該有利上訴人部分之供證，均係因時間變遷、外界壓力所致，應無可採，不足資為有利上訴人之認定，其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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