臺灣新北地方法院105年度簡上字第665號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第665號

上訴人

即被告

楊銘純

選任辯護人

呂秋𧽚律師

　　　　　　劉孟哲律師

　　　　　　張子特律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105 年3 月30日105 年度簡字第1391號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2915號、第2646號、第2913號、第2916號、第3129號、第3130號、第3223號、第3771號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序審判，自為第一審判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告楊銘純向真實姓名、年籍不詳之成年人，取得「九州娛樂城」簽賭網站之會員帳號「EY69878 」及密碼，成為上開簽賭網站之會員後，竟基於賭博之犯意，於民國104 年12月28日起至105 年1 月4 日為警查獲時止，在新北市板橋區區運路105 號5 樓住處內，接續利用電腦設備連結網際網路至上開可供公眾上網登入之簽賭網站，輸入上開會員帳號及密碼進行賭博，其賭博方式係預先將賭資匯入上開簽賭網站之指定帳戶，換取賭資點數（新臺幣1 元換取1 點）後，以具有射倖性之「吃角子老虎」賭博標的及賠率下注簽賭，再與該簽賭網站結算輸贏金額，如未簽中，則賭資全歸前開該簽賭網站經營者所有，而以此方式賭博財物，因認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：①被告於警詢及偵查中之自白；②被告投注紀錄之網頁列印資料；③新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表【扣案廠牌為APPLE 之電腦（含螢幕、滑鼠、鍵盤及電源線）1 組】各1 份等資為依據。

四、訊據被告固坦承有以其所申辦上開「九州娛樂城」網站之會員帳號，於上開期間及地點，登入該網站玩「吃角子老虎」遊戲，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：伊上網是玩吃角子老虎，畫面就是出現類似九宮格的遊戲，伊認為是在跟電腦玩，沒有跟大家一起賭博，該網站也不是公眾得出入場所，這不構成刑法之賭博罪等語。經查：

㈠被告於上開期間及地點，利用上開扣案之電腦設備連結網際網路至「九州娛樂城」賭博網站，輸入其所申請該網站之會員帳號及密碼後，登入該賭博網站遊玩「天下三國」、「傑克與魔豆」、「萬聖節」及「傳送門」等屬「吃角子老虎」性質之遊戲（以下統稱「吃角子老虎」遊戲）等節，業據被告坦承不諱，並有新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告投注紀錄網頁列印畫面、上開各遊戲之遊戲說明列印資料各1 份附卷可稽，復有上開電腦設備1 組扣案可佐，此部分事實固堪認定。惟按刑法第266 條第1 項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。查本件被告利用電腦設備連接網際網路至「九州娛樂城」賭博網站，與該網站經營者以「吃角子老虎」遊戲對賭之方式，係玩家自行設定下注點數後，依照遊戲畫面出現之連線數或圖示數，比對該遊戲所設定之賠率後結算是否中獎及中獎金額等節，有上開「吃角子老虎」遊戲之遊戲說明網頁列印資料1份在卷可參（見本院卷第92頁至第105頁反面），據此雖可認定該賭博網站經營者應有開放不特定多數人申設帳號、密碼，而同時與被告等不特定多數人對賭財物，但依照上開遊戲說明網頁列印資料所顯示之遊戲畫面，可知被告與該賭博網站經營者以「吃角子老虎」遊戲對賭之資訊交換方式，為點對點之聯繫，由該賭博網站直接傳送遊戲畫面及數位資料至被告之電腦主機接收，被告亦以相同方式將其下注之數位資料透過網際網路直接回傳至該賭博網站經營者之電腦主機接收，遊戲畫面中並未見有其他網路使用者一同參與對賭，且本件亦無任何證據得以顯示被告各次下注之點數及遊戲畫面顯示之連線數或圖示數等與該賭博網站經營者對賭之內容，係可供一般民眾或網路使用者即時在旁觀覽或事後查閱而知悉；甚或無從證明其他連線至該賭博網站之網路使用者與被告相互間，能以任何方式互為即時通聯而利用上開「吃角子老虎」遊戲對賭財物，自難認被告登入「九州娛樂城」賭博網站與該網站經營者以「吃角子老虎」遊戲對賭之行為，係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，核與刑法第266條第1項前段公然賭博罪之構成要件，尚屬有間。

㈡至檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖以「電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，但仍須電腦主機等物理上之埸所、設備方能達其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件」為由，認「九州娛樂城」賭博網站係可供不特定人登入與莊家對賭，而屬公眾得出入之場所，是被告本件所為係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博罪等語。惟「九州娛樂城」賭博網站對於欲登入該網站賭博之網路使用者，縱未就會員資格為任何限制，且該賭博網站經由網際網路得輕易搜尋，點選連結後即可進入該網站之首頁，然此均乃基於網際網路係公共資訊傳輸之虛擬空間，僅需利用電腦設備與網路之連結即能達其傳輸功能之數位資訊特性使然，網路使用者登入該賭博網站賭博之行為，是否符合刑法第266 條第1 項前段所規定之在「公眾得出入之場所」賭博罪，仍需依照網路使用者登入賭博網站所進行之遊戲性質，進一步判斷網路使用者相互間是否得互為通聯而對賭財物？或網路使用者與該賭博網站經營者對賭之情形，是否可供一般民眾或網路使用者即時在旁觀覽或事後查閱而知悉？如是者，始與刑法第266 條第1 項前段所規定之「公眾得出入之場所」構成要件相符。準此，本件既無任何證據顯示被告各次下注之點數及畫面顯示之連線數或圖示數等與該賭博網站經營者對賭之內容係公開或可由其他網路使用者所知悉；亦無從認定被告與其他登入該賭博網站進行「吃角子老虎」或其他賭博遊戲之使用者相互間，能以任何方式互為即時通聯而對賭財物，均詳如前述，自難認僅以「九州娛樂城」賭博網站對會員資格並無任何限制，且該網站得於網際網路上搜尋並點選進入首頁，遽認被告上開登入「九州娛樂城」網站以「吃角子老虎」遊戲與該網站經營者對賭之行為，已該當刑法第266 條第1 項前段之公然賭博罪。

㈢另按刑法處罰犯罪行為，係以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，是各經明文之犯罪行為，當需有其所欲保護之法益，否則科以刑罰即失其正當性。而刑法第266 條第1 項前段之公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，然「善良風俗」之概念甚為抽象，則於確立此一處罰規定之正當性時，有必要就其所保護之上開法益予以具體化。參以該罪係於24年制定，其後構成要件並未有任何修正，而依當時之社會發展狀況，賭博之活動並無如現代甚為方便之有線、無線通訊裝置使用，亦未出現時下常見之遠距通訊簽賭之模式，通常是由參與賭局之賭客親至現場，此亦應為立法當時立法者所預見之情形。則立法者於本條規定賭博財物需在公共場所或公眾得出入之場所為之，始構成犯罪，應係考量賭博犯罪在該等場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、企圖不勞而獲以致敗壞風氣。則倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾無從單憑行為外觀輕易知悉其等對賭情事，因尚不具備前述敗壞社會良善風氣之法益危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。是以，本件既無從證明被告與「九州娛樂城」網站經營者對賭之過程，可供一般民眾或網路使用者即時在旁觀覽或事後查閱而知悉，則被告與該賭博網站經營者既係於「隱蔽之虛擬空間」對賭，顯非公開之賭博行為甚明，尚難認有何危害刑法第266 條第1 項前段公然賭博罪所欲保護「善良風俗」之社會法益可言，自不得逕以該罪相繩甚明。

㈣綜上所述，被告雖有利用電腦連結網際網路至「九州娛樂城」賭博網站，與該賭博網站經營者以「吃角子老虎」遊戲對賭，且該賭博網站可經由網際網路搜尋並點選進入首頁，會員資格亦無限制，然因本件並無任何證據可資證明被告與該網站經營者對賭之過程，可供一般民眾或網路使用者即時在旁觀覽或事後查閱而知悉，亦無從認定被告與其他登入該賭博網站進行「吃角子老虎」或其他賭博遊戲之使用者相互間，能以任何方式互為即時通聯而對賭財物，被告與該賭博網站經營者應係於「隱蔽之虛擬空間」對賭，而非公開之賭博行為，核與刑法第266 條第1 項前段在「公眾得出入之場所」罪之構成要件不符，實質上並未危害該罪所欲保護之社會法益，被告本件所為應不構成刑法第266 條第1 項前段之公然賭博罪，是本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博犯行一事為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。

五、按法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條所明定，故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款「法院於審理後認應為無罪諭知」之情形者，即應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，是本院爰依前揭規定，改依通常程序審理，並自為第一審通常程序之判決，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳秉林到庭執行職務。