臺灣新北地方法院106年度簡上字第723號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第723號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

廖仁定

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國106 年5 月22日106 年度審簡字第889 號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵緝字第577 號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、廖仁定意圖為自己不法之所有，於民國105 年4 月5 日8 時40分，在新北市○○區○○路00○0 號長城溪森林咖啡廳，強行徒手拉開上址自動門進入後，竊取上址咖啡廳店長柯俊如管領之新臺幣（下同）1 萬7,000 元得手。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院改依簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。查本案被告廖仁定經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書回證、刑事報到單在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。從而，本院下列援引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告無正當理由未到庭，且未具狀表示意見，又檢察官於本院言詞辯論終結前亦未對之聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。又本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵緝字第577 號卷第21頁至第22頁），核與證人即告訴人柯俊如於警詢、偵查中之證述相符（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第28487 號卷〈下稱偵查卷〉第6 頁至第7 頁、第44頁至第46頁），並有新北市政府警察局三峽分局刑案現場勘查報告、內政部刑事警察局105 年6 月2 日刑紋字第1050038868號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、勘察採證同意書、證物清單各1 份、現場照片27張（見偵查卷第65頁至第90頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按觀諸刑法第321 條第1 項第2 款之立法意旨，本款規定係考量行為人若毀損他人之門扇、牆垣或安全設備，將使他人其他財物喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而殊難將住居安寧之保障從中切割。是以，刑法第321 條第1 項第2 款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號研討結果可資參照）。經查，前開咖啡廳既非屬住宅，亦非平日有人居住或供人在內生活起居之建築物，而僅係單純之營業場所，此有本院公務電話紀錄表在卷可據（見本院審易字卷第51頁），是此咖啡廳之自動門即非屬刑法第321 條第1項第2 款所謂之門扇甚明。另按刑法第354 條之毀損罪，以使所毀損之物，失其全部或一部之效用為構成要件。「毀棄」即毀壞滅棄，而使物之本體永久且全部喪失其效用及價值者；「損壞」即損傷破壞，改變物之本體而減損其一部效用或價值者；「致令不堪用」係指除毀棄損壞物之本體外，以其他不損及原物形式之方法，使物之一部或全部喪失其效用者而言，就本件被告徒手拉開自動門之行為，依自動門照片1 張（見偵查卷第34頁），並未見有何遭破壞或缺損之情況，尚無證據足認被告將其拉開有導致毀棄、損壞，致令不堪用之情形，是被告之行為若造成告訴人不便，僅其是否應負民事責任問題，尚不得遽論以刑事毀損罪。

三、揆諸上開說明，被告所為自不構成刑法第321 條第1 項第2款加重竊盜罪、刑法第354 條之毀損罪，是核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。公訴意旨認為被告係觸犯刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，容有誤會，惟社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。按刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程式上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程式之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，雖包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名或起訴書所漏載之罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程式，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。倘原審已就變更起訴法條罪名之事實之犯罪構成要件事實為實質上調查，並予被告辯論之機會，縱疏未告知變更之罪名，此對被告防禦權之行使，並無妨礙，其訴訟程式雖略有瑕疵，但顯然於判決無影響，自不得據為提起第三審上訴之適法理由（最高法院91年度台上字第1692號、91年度台非字第70號判決意旨參照）。是以本件被告於原審審理時，即論以被告係犯320 條第1 項竊盜罪，於本案於審理時，因被告並未到庭，故未能踐行告知被告所犯法條變更為刑法第320 條第1 項普通竊盜罪之程序，惟此變更後之罪名與起訴書所稱被告涉犯刑法第321 條第1 項第2 款加重竊盜罪，二者罪質同一，且變更之罪名屬較輕之罪，顯對被告之防禦權並無影響，本院自得依法為上揭罪名之變更，附此說明。

四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，而論處前揭罪名，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，固非無見，然原審於沒收部分諭知「犯罪所得17,000元沒收之，並追徵其價額」，惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。是犯罪所得之沒收，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，故除沒收犯罪所得外，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，方追徵其價額。而原判決諭知時，未載明未扣案犯罪所得係全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，始追徵其價額，於法未合。另原審於判決理由中認被告前揭竊得之現金已花用殆盡，是此部分交易變得已歸其所有，應依刑法第38條之1 第1項前段規定諭知沒收，惟犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，故無論是否交易變得均應依法沒收，而是否有交易變得之物，係屬犯罪所得之範圍，其規定於刑法第38條之1 第4 項「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，然就卷內證據並無其變得之物之事證，原審判決理由之用語似有未洽，檢察官據此提起上訴，非無理由，自應由本院予以撤銷原判決，並自為判決。

五、爰審酌被告年值中壯，竟未思以正當管道獲取所需財物，僅一時貪圖己利，恣意徒手竊取他人財物據為己有，其行為對社會經濟秩序及他人財產安全之危害尚非輕微，亦徵其法治觀念殊有偏差，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度尚非至劣，兼衡其犯罪之動機、手段、情節及所竊得之財物價值非鉅、犯罪時未受特別刺激及其智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。按被告行為後，104 年12月30日修正公布之刑法部分修正條文，業於105 年7 月1 日施行；修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件之沒收宣告，自應適用裁判時之規定，被告竊取之現金17,000元，係被告直接因實現本案竊盜犯行所獲得之財產價值，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其等犯罪所得轉給第三人，且俱未經扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案由檢察官陳亭君偵查起訴及提起上訴，經檢察官黃則儒到庭實行公訴。

刑事第十三庭審判長法 官 劉景宜

中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。