臺灣新北地方法院106年度訴字第30號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第30號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

姚睿熏

選任辯護人

劉政杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第11451 號），本院判決如下：

主文

事實

一、姚睿熏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年4 月初某日，在桃園市大園區青峰路某處，向真實年籍姓名不詳、綽號「嫂子」之成年女子，以新臺幣（下同）15萬元之價格（起訴書略載為「不詳代價」），購入如附表所示之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，為供己施用而持有之。嗣於105 年4 月11日15時許（起訴書誤載為「16時15分許」），在其新北市○○區○○街00○0 號6 樓住處，經警執行搜索，扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告姚睿熏及辯護人於本院審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第139 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見偵查卷第12頁至第16頁、第142 頁至第144 頁、本院卷第32頁至第33頁、第145 頁），並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品與毒品照片34張附卷可稽（見偵查卷第24頁至第28頁、第41頁至第58頁）。又扣案（米）黃色晶體25包與白色殘渣3 包（量微無法秤重）經鑑驗後，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重225.54公克，因鑑驗用罄0.13公克，驗餘淨重225.41公克，驗前純質淨重212.69公克）等情，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月4 日刑鑑字第1050032770號鑑定書1 份在卷可考（見偵查卷第158 頁），綜此，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。

㈡被告因「於105 年4 月11日11時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燃燒吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年4 月11日15時許，經警至其上址住處執行搜索，扣得吸食器1 組及電子磅秤1 臺，並採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應」之犯罪事實，業經本院於105 年10月7 日以105 年度審易字第2612號認定被告涉犯施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑3 月，扣案吸食器1 組及電子磅秤1 臺均沒收，而於105 年11月1 日確定（下稱另案），另案確定判決理由中復敘明「至105 年4 月11日另扣案甲基安非他命28包（驗前純質淨重212.69公克），被告雖坦承為其所有，然否認與本案施用甲基安非他命之犯行有關，本院復查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關聯，故不於本案宣告沒收銷燬」，有另案確定判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可參（見本院卷第54頁至第57頁），顯見另案確定判決依被告於另案審理中供述本件扣案甲基安非他命28包與其另案施用第二級毒品犯行無關之情及綜合其他證據，確已認定被告於另案105年4 月11日所施用之甲基安非他命，非係源於被告本件持有之甲基安非他命28包。至被告於本院106 年8 月16日審理程序固供稱：我於105 年4 月11日所施用的甲基安非他命，係從當日被查獲毒品中取出來施用云云（見本院卷第144 頁），惟此供詞顯與其先前在另案審理中供述之前揭情節迥異，已難逕採，參以被告於另案審理中供述時，距其於105 年4月11日施用第二級毒品及同日被查獲時點間隔甚近，當時記憶自較其於本院審理程序供陳時更佳鮮明、深刻，記憶猶新，亦較無衡量本件被訴犯罪事實之利害關係而編纂說詞以掩蓋事實之虞，洵應以被告於另案審理中所述較為正確，方可採信。據此，堪認被告本件持有之甲基安非他命28包，與被告另案施用第二級毒品之犯罪事實確毫無關聯，則被告本件持有第二級毒品達法定重量以上之犯罪事實，與被告另案施用第二級毒品之犯罪事實，當不具有吸收犯之同一案件關係，本院自應依法審究。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

⒉公訴意旨雖以被告係意圖營利而購入扣案第二級毒品甲基安非他命28包，伺機販售予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，並以證人周進祿於警詢及偵查中之證述、前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書、扣案甲基安非他命28包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支等為其主要論據。訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我購入扣案甲基安非他命28包係要供自己使用，不是打算要販賣給他人，「嫂子」交付毒品給我時，便是用夾鍊袋裝成28包，我再將裡面毒品倒出來，集中裝在同一個大夾鍊袋中，也就是扣案以大夾鍊袋包裝的那一大包毒品，其他27小包則是我將裡面毒品倒出來後的殘渣袋等語。經查：

①按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

②扣案甲基安非他命28包、前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書等證據，僅能證明警方於105 年4 月11日15時許，在被告上址住處執行搜索，查扣甲基安非他命28包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支、吸食器1 組、夾鍊袋13個等物之事實。惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是以，本件被告是否基於販賣營利之意圖而購入第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案甲基安非他命28包之事，遽行推定被告有何意圖販賣營利而購入第二級毒品之行為與販賣營利之意圖。

③按犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。從而，犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即施用毒品者就其毒品來源之供述，除須無瑕疵可指外，其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，尚須有補強性法則之適用。經查，觀之證人周進祿先於104 年11月26日警詢中證稱：我於104 年11月24日20時許，在新北市○○區○○街00號6 樓「漢文」住處內，以4 千元之價格，向「漢文」購買甲基安非他命6 公克，「漢文」的聯絡電話係門號0000000000號行動電話，我與「漢文」交易都是打電話給「漢文」說「我要過去找你」云云（見偵查卷第126 頁），又於104 年12月14日警詢時證述：我是用門號0000000000號行動電話以通訊軟體LINE與「漢文」聯絡，「漢文」持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄中，我與「漢文」於104年11月24日6 時許有通話紀錄，這是我向「漢文」購買毒品前的聯絡紀錄，我應係於104 年11月24日6 時許向「漢文」購買毒品，「漢文」即係被告云云（見偵查卷第131 頁），再於105 年8 月23日偵查中證陳：我於104 年11月24日晚間到鶯歌區頂尖路被告家，以2 千元之價格，向被告購買甲基安非他命4 公克，我是以LINE與被告聯繫，被告的名稱係「老闆」云云（見偵查卷第165 頁），嗣於本院審理中先證述：我於104 年11月24日沒有向被告購買甲基安非他命，我於警詢及偵查中會這樣說係因警察要我交出被告，實際上我不曾向被告購買過毒品，我於偵查中係作偽證云云（見本院卷第106 頁至第115 頁），復改稱：被告於104 年11月24日叫我過去他那邊聊天，我過去後，被告說他欠2 千元，我就拿2 千元與被告一起去拿毒品，當日拿到的毒品係我與被告一起出錢去買的，我拿到甲基安非他命4 公克云云（見本院卷第116 頁至第117 頁），足徵證人周進祿就其與被告間有無進行、完成毒品交易及毒品交易之金額、數量等節，前後指述已有出入，而其於本院審理中經交互詰問及本院職權訊問之結果，又明顯呈現說詞反覆不一之情狀，其證言顯有瑕疵。茲酌以證人周進祿於自己所涉施用毒品案件中，為自身利害關係，指證自己所施用之毒品係向本件被告購得，以求減輕自身刑責，揆諸前開說明，本質上即已存有較大之虛偽危險性，洵應有補強證據相互利用參佐，以擔保其真實性，否則自不得徒以證人周進祿前揭歧異之證詞，逕為不利被告之認定。而依檢察官所提出門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1 份（見本院卷第74頁），縱該門號0000000000號行動電話果真為被告所持用，僅能證明被告於104 年11月24日6時28分許與證人周進祿持用門號0000000000號行動電話有通話聯絡之事實，無以驟認證人周進祿於前開通話時確係在與被告聯繫毒品交易事宜及雙方確有實際約定毒品交易內容之情，況亦無其他證據可證明證人周進祿於前開通話結束後確有與被告進行、完成毒品交易之事，無法補強證人周進祿前揭顯有瑕疵之證述之真實性，不能率為不利被告之認定，此由證人周進祿指述之被告此一販賣第二級毒品情節，業經檢察官偵查後亦認犯罪嫌疑不足，而以105 年度偵字第11451號為不起訴處分確定益明。抑且，姑不論證人周進祿於警詢及偵查中指證其於104 年11月24日向被告購買甲基安非他命之情節究否為真，但徵之證人周進祿指述之毒品交易時間即104 年11月24日，與被告本件於105 年4 月初購入扣案甲基安非他命28包之際，二者已相隔數月之久，而細究其證述情節，相對於被告於105 年4 月初購入扣案甲基安非他命28包之事而言，則僅涉及過去之事件，與被告於105 年4 月初購入扣案甲基安非他命28包之目的或其後有無尋覓買主求售或向他人兜售毒品之待證事實，尚無具體實質之密切關聯。據此，殊難單執證人周進祿前揭關聯性薄弱之證言，遽論被告係基於販賣營利之意圖而於105 年4 月初購入扣案甲基安非他命28包。

④被告於105 年4 月11日19時許經警採集尿液檢體（檢體編號：E0000000號），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，且其甲基安非他命、安非他命濃度各高達92794 、13968ng/mL等節，有採集尿液同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年4 月25日濫用藥物檢驗報告各1 件存卷可按（見偵查卷第39頁、第40頁、第157 頁），參稽被告為警查獲時併扣得吸食器1 組等情，業如前述，並徵之被告於警詢及偵查中一貫直承有施用甲基安非他命之情（見偵查卷第18頁、第143 頁），堪認被告確有施用甲基安非他命之習慣。是被告辯以其購入扣案甲基安非他命28包之目的係要供自己施用等語，尚非無據。又衡以施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，及施用毒品者各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循。抑且，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低查緝風險，當非不可想像之事。被告既有施用甲基安非他命之習慣，其為維持確保個人長期施用毒品之需求，及因冀求取得較優惠低廉之購買價格或考量分次頻繁零散購買將增加查獲風險等因素，而一次大量購入毒品，以備將來自己施用，不悖常情，足見被告所辯其係為供自己施用而購入扣案甲基安非他命28包等節，容非無稽。

⑤被告為警查獲時雖同時扣得電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支、夾鍊袋13個等物，然電子磅秤、夾鍊袋均為一般施用毒品者或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量，夾鍊袋則可供分裝毒品，俾便攜帶施用，尚不能排除扣案電子磅秤、夾鍊袋均為被告用於分裝毒品以供自己施用之可能性，故扣案電子磅秤、夾鍊袋與被告是否意圖販賣營利，顯無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有販賣營利之意圖。而扣案門號0000000000號行動電話1 支，經實施通訊監察，並經檢警人員對通話對象進行調查、訊問，不僅查無確切之通訊監察譯文可資佐證被告曾有持用門號0000000000號行動電話尋覓買主求售、向他人兜售毒品或為毒品交易之通話，亦欠缺毒品交易對象之指證，不足援為被告係基於販賣營利之意圖而購入扣案甲基安非他命28包之證明。

⑥依上析論，本件除扣得甲基安非他命28包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支外，既未另行查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告購入扣案甲基安非他命28包之初係意在販賣營利之積極證據，又無從認定被告購入扣案甲基安非他命28包後曾有尋覓買主求售之計畫、向他人兜售毒品或接洽、聯絡毒品交易之情事，顯乏可資表徵被告有何確實遂行販賣營利之意圖之客觀事證。

⑦準此，本件依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指販賣營利之意圖之程度，尚存有合理之懷疑，因認公訴意旨所指販賣營利之意圖，尚屬不能證明，自不得遽以販賣第二級毒品未遂罪相繩。

⑧公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，固有未洽，惟販賣第二級毒品未遂與單純持有第二級毒品達法定數量以上之基本犯罪事實相同，本院於審理中復已踐行刑事訴訟法第96條、第289條等規定之調查、辯論程序，形式上縱未明確告知被告及辯護人可能變更之罪名，但實質上形同業已告知，無礙於被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

㈡刑之加重：被告前因妨害婚姻案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審簡字第486 號判處有期徒刑3 月確定，於101 年5 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有大量第二級毒品，對社會治安構成潛在危險，殊非可取，兼衡其素行、犯罪後之態度、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有第二級毒品之數量與期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠扣案甲基安非他命28包（驗前淨重225.54公克，因鑑驗用罄0.13公克，驗餘淨重225.41公克，驗前純質淨重212.69公克），係本件查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，有前開鑑定書存卷可稽（見偵查卷第158 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝袋28個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。

㈡扣案電子磅秤1 臺、吸食器1 組，係供被告另案施用第二級毒品犯行所用，另扣案門號0000000000號行動電話1 支，則與本件犯行並無直接關聯，此經被告陳明在卷（見本院卷第33頁），亦有被告另案施用第二級毒品案件判決附卷可考（見本院卷第57頁），自無從於本件諭知沒收，起訴書聲請對扣案電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支宣告沒收，尚有誤會，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官謝承勳到庭執行公訴。