臺灣新北地方法院109年度易字第356號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度易字第356號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

程偉倫

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第766 號），本院判決如下：

主文

事實

一、程偉倫意圖為自己不法所有，基於詐欺之故意，於民國108年2 月16日前之某日，在不詳地點連結網際網路設備，以社群網站Facebook（下稱Fb）暱稱「李勇」，進入Fb社團「借錢借錢896 借錢網」，見張毓琪有資金需求，遂以通訊軟體Fb Messenger（下稱Messenger ）與張毓琪聯繫並佯稱需先依指示開通電信小額付費服務，始能以所謂「電信小額代收換現金」方式借貸，又以行動電話1 支（含自己名下申設之門號0000000000號【下稱本案電話門號】SIM 卡1 張）撥打電話予張毓琪使用之行動電話門號0000000000進行聯繫，致張毓琪陷於錯誤，依其指示開通遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）小額付費服務，並設定額度為新臺幣（下同）5,000 元，再以程偉倫所有之星城Online遊戲帳號「0000000000」（與本案電話門號同號，下稱本案遊戲帳號），經由小額付費方式購買星城Online遊戲點數4,560 點（共16筆交易，每筆以價金300 元購買285 點，合計價值4,800 元，下稱本案遊戲點數）。嗣張毓琪遲未收到借貸之款項，始悉受騙。

二、案經張毓琪訴由臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告程偉倫以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承本案電話門號、本案遊戲帳號均係其所有，亦不爭執某人以Fb暱稱「李勇」、本案電話門號、本案遊戲帳號於上開時地為上開犯行（見109 年度偵緝字第766 號【下稱偵緝卷】第4 頁反面、第8 、9 頁，109 年審易字第814 號【下稱審易卷】第48頁，109 年度易字第356 號卷【下稱易卷】第80至82頁），惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：其非於上開時地為上開犯行之人，其Fb暱稱並非「李勇」，其於108 年間出借本案電話門號予住所、平時活動範圍均在新北市新店區碧潭附近之友人「張正杰」（綽號「小崴」，Fb暱稱「崩少杰」），復於約1 星期後出借本案遊戲帳號予「小崴」，本案並非其所為云云。經查：

（一）先確認之事實及待審究之事項：本案電話門號、本案遊戲帳號均係被告所有，某人以Fb暱稱「李勇」、本案電話門號、本案遊戲帳號於上開時地為上開犯行等事實，為被告所不爭執，且經證人即告訴人張毓琪於警詢中證述明確（見臺中地檢署108 年度偵字第13546 號卷【下稱中檢偵卷】第37至41頁），復有本案電話門號通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、「李勇」與告訴人間Messenger 對話截圖、本案遊戲點數交易成功簡訊截圖、遠傳電信資料查詢結果在卷可佐（見中檢偵卷第45、47至65、93至95、101 、105 、113 頁），堪先認定為真實。是有待審究者，乃於上開時地為上開犯行之人，是否即係被告。

（二）本案電話門號、本案遊戲帳號係供被告個人使用，並表彰被告個人身分，被告願出借予友人「小崴」，已違常情，若確有出借則當係基於深厚情誼，豈會對「小崴」身分資料幾無所悉，是難認「小崴」確有其人，被告此部分所辯自屬「幽靈抗辯」，並不可採：

1.按個人之行動電話門號、遊戲帳號，與所有人個人身分緊密連結，不僅供個人使用，亦具有表彰所有人個人身分之功能，依人之常情，若非基於特殊私人情誼或至親關係之少數例外，當無長期出借予他人之理。本案電話門號係在被告自己名下、本案遊戲帳號又與本案電話門號同號（有本案電話門號通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、「李勇」與告訴人間Messenger 對話截圖附卷可證，見中檢偵卷第45、53、93頁），均與被告個人身分緊密連結，被告願長期出借本案電話門號、本案遊戲帳號予友人「小崴」，與常情已有不符。

2.被告於偵查、審判中屢次當庭陳稱將提出「小崴」對話紀錄、電話號碼、其他聯絡資訊等相關資料（見偵緝卷第8頁，審易卷第48頁，易卷第80至82頁），惟迄未提出。另被告雖於準備程序中當庭提出暱稱「賈衝蹦」之Fb頁面截圖，稱此即「小崴」之Fb頁面云云（見審易卷第48、51頁），然該暱稱與被告上開自陳之「小崴」本名、綽號、Fb暱稱皆不同，且該Fb頁面截圖又未顯示該人電話號碼、住居所地址等聯絡資訊，本院實無從傳喚該人到庭訊問以明其是否即「小崴」。以上種種，已顯示被告對「小崴」身分資料幾無所悉，若被告與「小崴」確有何足使被告願長期出借本案電話門號、本案遊戲帳號之深厚情誼，又豈會對「小崴」身分資料幾無所悉。

3.從而，本院難認「小崴」確有其人，被告此部分所辯自屬畏罪卸責之「幽靈抗辯」，無足採信。被告以此等無效之抗辯主張本案並非其所為云云，並不可採。

（三）案發時本案電話門號通話基地臺，在被告住所附近，且顯非鄰近所稱「小崴」住所及平時活動範圍，堪佐證係被告使用本案電話門號實施本案犯行：被告固於偵訊中稱：「小崴」之住所、平時活動範圍均在新北市新店區碧潭附近云云（見偵緝卷8 頁）；惟查，案發時本案電話門號通話基地臺位於新北市○○區○○路000 巷0 弄00號4 樓頂，與被告位於同區延吉街253 巷27號2 樓之住所間，直線距離僅約556 公尺，步行距離約950公尺，步行時間約13分，甚為接近，有本案電話門號雙向通聯紀錄、Google地圖距離測量及路線規劃結果附卷可按（見中檢偵卷第95、101 、105 頁，易卷第157 頁），而顯非鄰近新北市新店區碧潭，自難認「小崴」案發時有使用本案電話門號，反而堪以佐證係被告使用本案電話門號實施本案犯行。

（四）結論：綜上，本案電話門號、本案遊戲帳號均係被告所有，供被告個人使用，並表彰被告個人身分，被告願出借予友人「小崴」，已違常情，若確有出借則當係基於深厚情誼，豈會對「小崴」身分資料幾無所悉，是難認「小崴」確有其人，被告此部分所辯自屬「幽靈抗辯」，並不可採；案發時本案電話門號通話基地臺，在被告住所附近，且顯非鄰近所稱「小崴」住所及平時活動範圍，堪佐證係被告使用本案電話門號實施本案犯行，可見被告辯稱其將本案電話門號、本案遊戲帳號出借「小崴」，本案行為人非被告本人云云，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

（五）附論本案遊戲點數之價值：公訴意旨稱本案遊戲點數係以9,800 元購買，雖有證人即告訴人警詢中之證述為據（見中檢偵卷第37至41頁），但其中5,000 元證人即告訴人稱係開通遠傳電信小額付費服務時購買「點數」之金額；然查遠傳電信小額付費服務之開通，無非係決定用戶一定之可消費額度，並無立即要求何等「點數」，此有遠傳電信小額付費服務說明網頁列印本附卷可稽；另由告訴人進行事實欄一所述每筆價金300元之16筆交易（合計金額4,800 元）後，即無法繼續下一筆300 元等事實（見中檢偵卷第59頁），益見上開5,000元實係告訴人初始之可消費額度，不應計入本案遊戲點數之價值，是公訴意旨於此部分，尚有誤會，附此敘明。

二、論罪科刑：

（一）論罪：按刑法第339 條第1 頁、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。查本案遊戲點數，係供人憑以於網際網路遊玩星城Online時使用，並非現實可見之有形體財物，而屬具有財產上價值之利益，是核被告所為，係犯刑法第339 條第2項之詐欺得利罪。起訴書認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有誤會，然因兩者社會基礎事實同一，且該2 罪之法定刑相同，並經本院於審理程序時一併權利告知（見易卷第150頁），對被告防禦權自不生影響，爰依法變更起訴法條，附此敘明。

（二）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，犯罪之手段（利用告訴人之資金需求而對之實施詐術），其行為對於告訴人所造成之損害，犯後面對確鑿之證據仍否認犯行，未與告訴人成立和解或調解，全未賠償其所造成之損害，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，現無業，與母、妻、女、兄、姪子、姪女同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。，

三、沒收：

（一）犯罪所得：

1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。

2.被告詐得之本案遊戲點數，為其犯罪所得，未扣案且未合法發還或賠償告訴人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。

（二）供犯罪所用之物：

1.按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條第2 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。

2.被告為本案犯行所使用之行動電話1 支（含本案電話門號SIM 卡1 張），未於本案扣押，無從特定其型號、IMEI，又無證據足認係違禁物或須義務沒收之物，亦無證據可認是否仍存在，且該物係甚易取得之日常生活用品，予以宣告沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案由檢察官游淑惟提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。