臺灣新北地方法院109年度訴字第1054號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1054號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳威銘

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度少連偵字第159 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與甲○○均明知硝甲西泮係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由乙○○於民國109年4 月6 日14時32分許，以暱稱「博士」在通訊軟體WeChat（下稱WeChat）內之「氣行大集合」組中（內有500 人），刊登「飲料請找我保證不打槍限新北」之訊息，暗示欲出售毒品咖啡包，以誘致買家購買甲○○於上開刊登時點前某時，以不詳方式取得之含有硝甲西泮成分之咖啡包40包（總驗餘淨重158.6649公克，硝甲西泮總純質淨重0.0179公克，下稱本案毒品咖啡包）。嗣警員執行網路巡邏時發現上開訊息，遂佯裝買家（使用暱稱「凡夫俗子」）與乙○○聯繫，雙方於109 年4 月6 日15時許，約定以新臺幣（下同）1 萬3000元之價格，出售本案毒品咖啡包予佯裝買家之警員，並約定在新北市○○區○○路00號附近（下稱本案交易地點）進行交易。於同日16時20分許，不知情之黃建豪（另經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案汽車），搭載甲○○、乙○○及不知情之少年陳○男、王○欽（真實姓名年籍均詳卷，所涉行為業經新北市政府警察局新莊分局【下稱新莊分局】移送本院少年法庭）抵達本案交易地點後，乙○○向佯裝買家之警員收取價金並交付本案毒品咖啡包，佯裝買家之警員遂表明身分，當場逮捕乙○○及在本案汽車上之甲○○，並扣得本案毒品咖啡包、乙○○之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案0989行動電話）、甲○○之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案0902行動電話），乙○○、甲○○因而販賣未遂。

二、案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備、審理程序中均坦承不諱（見109 年度少連偵字第159 號【下稱偵卷】第26【反面】至28、122 、123 頁，109 年度訴字第1054號卷【下稱訴卷】第91、270 頁），且經證人即同案被告甲○○（以下提及該人時，省略證人、同案被告之銜稱）、證人黃建豪、陳○男、王○欽於警詢或偵訊中證述明確（見偵卷第31【反面】至33、35【反面】至37、39【反面】至41、43【反面】至45、120 、125 、126 、135 頁），復有警員109 年4 月6 日職務報告書、被告與佯裝買家之警員間WeChat對話紀錄翻拍照片、被告與甲○○間通訊軟體Messenger （下稱Messenger ）對話紀錄翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109 年5 月26日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品成分鑑定書、查獲現場及本案毒品咖啡包之照片、電磁紀錄勘察採證同意書、本案汽車車輛詳細資料報表、被告與佯裝買家之警員間對話譯文、被告與甲○○間對話譯文在卷可稽（見偵卷第19、52至54、55至58、61、77、80【反面】至88、90至94、138 、143 、157、159 頁），並有本案毒品咖啡包、本案0989、0902行動電話扣案足資佐證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（二）查被告及甲○○於準備程序中分別坦承：本案毒品交易若既遂，被告預計可分得獲利4000元、甲○○預計可分得獲利1000元等語（見訴卷第95、96頁）。被告行為時既預計可因本案犯行獲利，可知被告本案犯行，確係出於營利之意圖無疑。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

1.新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項已於109年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

2.罪名：按硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及甲○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告與佯裝買家之警員約定交易本案毒品咖啡包，嗣被告在甲○○陪同下持本案毒品咖啡包抵達本案交易地點，被告親向佯裝買家之警員收取價金及交付該毒品，顯已著手於販賣第三級毒品行為之實行，僅因警員佯裝買家虛與交易，致事實上不能真正完成販賣毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（二）本案有偵審自白減刑規定之適用：

1.查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項已於109年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正前該條項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1 個審級，且被告於審判中均坦承全部犯行，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變更，無「法律實質變更」，即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

2.查被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。前述刑之減輕（未遂、偵審中均自白），應遞減之。

（三）本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件：辯護人雖為被告辯稱：被告為警查獲後供述本案毒品咖啡包來源為甲○○，甲○○之後亦為警查獲且經檢察官起訴，應認被告所為亦符合毒品危害防制條第第17條第1 項規定，請再依該規定減刑等語。然查佯裝買家之警員109 年4 月6 日16時20分到達本案交易地點，並見被告乘本案汽車抵達而下車與之進行上開毒品交易，被告向佯裝買家之警員收取價金並交付本案毒品咖啡包，佯裝買家之警員遂表明身分，並與會同支援警力於同日16時30分，分別逮捕被告及在本案汽車上之甲○○等人，被告始於現場指認本案毒品咖啡包來源為甲○○，此有警員109 年4 月6 日職務報告書、監視器畫面翻拍照片在卷可證（見偵卷第19、80至82頁）；況被告亦於警詢中向警確認當時情形係「經警方現場查獲之犯嫌林甫昀」供被告「現場指認」（見偵卷第28頁），足見警方於被告乘本案汽車抵達而下車進行上開毒品交易時，即認該車上含甲○○在內之其他人有共同為本案犯行之嫌疑，進而逮捕之，顯非因被告提供之資訊而查獲甲○○，與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不合，自無依該規定減刑之餘地，併予說明。

（四）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之數量、金額、對象人數僅1 人，無犯罪所得，於偵審中均有坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，入監執行前擔任建築工地之派遣人員，月收入3 萬元出頭，與父母、祖母同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）供犯罪所用之物：扣案本案0989行動電話，係被告用以與甲○○、佯裝買家之警員間聯絡本案毒品交易之工具，業據被告於準備程序中供承在卷（見訴卷第95頁），並有被告與佯裝買家之警員間WeChat對話紀錄翻拍照片、被告與甲○○間Messenger 對話紀錄翻拍照片、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與佯裝買家之警員間對話譯文、被告與甲○○間對話譯文在卷可證（見偵卷第52至54、82【反面】至86、90至94、138 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

（二）本案查獲之違禁物：被告與甲○○於本案交易地點交付佯裝買家之警員而扣得之本案毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之包裝袋40只，係本案被告與甲○○共同持以販賣之物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案由檢察官丙○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。

修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。