臺灣新北地方法院九十一年度訴緝字第一六七號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴緝字第一六七號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第九七五號）及移灣桃園地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三二八一號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件（施用安非他命罪），經本院依修正後之毒品危害防制條例規定，裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，被判定無繼續施用毒品傾向，經本院於八十八年六月二十三日以八十六年度訴字第二三五七號判決免刑確定。八十九年間，其又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例規定提出聲請，本院以八十九年度毒聲字第七二０七號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，被判定無繼續施用毒品傾向，經同署檢察官於九十年一月五日為不起訴處分確定（八十九年度毒偵字第七六九三號）。

二、甲○○猶不知悛悔，明知毒品安非他命屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第二級毒品（下簡稱：安非他命），竟基於施用安非他命之概括犯意，於九十年十月十九日左右某日起，至九十一年十一月二十六日止，連續在臺北縣中和市○○街四六七巷二０弄一一六之三號、桃園縣楊梅鎮○○○路三七八號一之十樓等地，以將安非他命置於吸食器內，再以火置其下方燒烤使安非他命產生煙霧加以吸用之方式，先後多次施用安非他命。

三、甲○○明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟另行起意，基於施用海洛因之概括犯意，先後於九十年十月二十六日八時二十分許之前二十六小時內之某時點，及於九十一年三月二十八日凌晨五時四十分許之前二十四小時五十五分內之某時點，連續在某處，各施用海洛因一次。

四、嗣先經警依毒品危害防制條例第二十五條第二項規定通知甲○○採驗尿液，其於九十年十月二十六日八時二十分許，在臺北縣警察局中和分局接受採尿，其該次尿液送鑑定結果，證實呈安非他命陽性反應及海洛因陽性反應。九十一年三月二十八日凌晨五時四十分許，復經警在桃園縣龜山鄉○○路七一之二號ＯＫ便利商店前，查獲甲○○持有安非他命一包（淨重五點二七公克），並於當日凌晨六時四十五分許之警詢中，經警採取其尿液，送鑑定結果，證實呈安非他命陽性反應及海洛因陽性反應。檢察官嗣根據本案第一次採尿之鑑定結果，以甲○○有施用安非他命、海洛因之犯行，又係三犯，依毒品危害防制條例之規定，向本院提出聲請，經本院於九十一年四月十九日以九十一年度毒聲字第一二八九號裁定，令入戒治處所施以強制戒治壹年確定，甲○○因傳拘未到案，經檢察官發布通緝（另有本院之違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件亦發布通緝），迨至九十一年十一月二十六日十七時二十分許，經警持法官簽發之搜索票至案外人楊志誠租用之桃園縣楊梅鎮○○○路三七八號一之十樓，搜索逮捕甲○○，並扣得甲○○持有之安非他命二十七包（毛重二十六點六五公克），屬甲○○所有供其施用安非他命用之吸食器一組、玻璃球吸食器一個。

五、案經臺北縣警察局中和分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及桃園縣警察局龜山分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦，暨桃園縣警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於其右揭施用安非他命之事實，坦承不諱，惟矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：我只有施用安非他命，應該是我朋友有吸食海洛因，我吸到二手煙云云。經查：

㈠被告於九十年十月二十六日八時二十分許，經警採取之尿液，九十一年三月二十八日凌晨五時四十分許為警查獲，經警於同日凌晨六時四十五分許之警詢中採取之尿液，分別送經行政院衛生署認可之臺灣檢驗科技股份有限公司，利用ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法確認檢驗（九十年十月二十六日者），及送桃園縣衛生局利用ＥＭＩＴ法初步篩檢，並以ＴＯＸＩ－ＬＡＢ法複驗（九十一年三月二十八日者），鑑驗結果，均確呈安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應；又被告於九十一年十一月二十六日十七時二十分許為警查獲，經警於同日二十二時十分許之警詢中採取之尿液，經送桃園縣衛生局利用ＥＭＩＴ法初步篩檢，並以ＴＯＸＩ－ＬＡＢ法複驗，鑑驗結果，呈安非他命陽性反應（嗎啡未檢出）等事實，有上開公司濫用藥物尿液檢驗報告一份及桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書二份附卷足憑。再佐以先後在被告持有中查獲扣案之安非他命一包（淨重五點二七公克）、安非他命二十七包（毛重二十六點六五公克）、安非他命吸食器一組、玻璃球吸食器一個，其中淨重五點二七公克之一包安非他命，並經送鑑定結果，證實屬安非他命之事實，亦有法務部調查局九十一年七月十日調科壹字第０九一００四二五０二０號檢驗通知書一份在卷可證，均足以擔保被告有關其有施用安非他命自白部分之真實性。

㈡上開九十年十月二十六日及九十一年三月二十八日尿液之鑑定報告，均已證明被告該二次尿液確呈嗎啡陽性反應。被告雖以是吸到二手煙云云為辯解，惟查就於吸食煙毒者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體，能否在尿液中被檢出煙毒反應一事，經法務部調查局函覆結果為：若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應，有該局八十二年十月一日陸㈠八二０九二七一二號函敘明斯旨明確。是被告所辯係偶吸二手煙所致云云，實不足採。再查海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日藥檢壹字第八一一四八八五號函述明此旨綦詳。被告於九十一年三月二十八日凌晨五時四十分許為警查獲，至同日凌晨六時四十五分許之警訊中經警採尿之時間，屬被告為警拘束自由之期間，在此時間內被告當不可能有施用毒品之機會，扣除此約一小時零五分之時間，本於證明被告該二次尿液有嗎啡陽性反應之鑑定報告，足見被告應係於第一次採尿之九十年十月二十六日八時二十分許之前二十六小時內某時點，及第二次被查獲之九十一年三月二十八日凌晨五時四十分前二十四小時五十五分內之某時點，分別在某處，各施用與嗎啡有關之毒品一次。再參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上開函文敘明，復觀以目前常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，則被告所施用之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。

㈢綜上論述，本件事證明確，被告所為未施用海洛因之辯解，尚不足採，其施用安非他命、海洛因犯行，均洵堪認定。

二、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被告前揭施用安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。次按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後二次施用海洛因犯行，時間接近，行為性質相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，亦依刑法連續犯之規定論以一罪。被告施用安非他命或海洛因時之持有安非他命或海洛因行為，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。公訴人起訴事實雖僅論及被告於九十年十月二十六日往前回溯九十六小時內某時點之各一次施用安非他命、海洛因之犯行，惟被告各逾一次之其餘施用安非他命、海洛因犯行，與原起訴之被告各該次施用安非他命、海洛因行為，既各有連續犯之裁判上一罪關係，分別為起訴效力所及，本院自應一併審判。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。茲審酌被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件、毒品危害防制條例案件，先後經送勒戒處所觀察、勒戒二次，經勒戒結果，均因無繼續施用毒品之傾向，而經本院判決免刑確定及經檢察官為不起訴處分確定，其情形如事實欄一所載，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣高等法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七六九三號不起訴處分書各一份在卷可考，其猶不知悔改，再為本件違反毒品危害防制條例犯行，已屬三犯以上，且其本案先後經警查獲三次，三次均有違反毒品危害防制條例行為之事證，而其本案為警查獲扣案之安非他命數量頗多，及其目前正接受強制戒治之治療處分等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

三、沒收部分：

㈠先後扣案之安非他命一包（淨重五點二七公克）、二十七包（毛重二十六點六五公克）為被告持有中查獲之毒品，經被告供明在卷，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之安非他命吸食器一組、玻璃球吸食器一個，屬被告所有且供其施用安非他命之用（因可為其他用途使用，尚非屬專供施用毒品之器具），為被告自承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

㈡按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院八十七年度臺上字第一六七八號判決意旨參照）。查警察於九十一年十一月二十六日十七時二十分許查獲被告時，另扣得之磅秤一台、分裝袋八百三十只等物，被告否認與其施用安非他命等犯行有關，辯稱：係綽號「景文」者寄放者云云，復查無證據足證該等物品與被告本件所為之施用安非他命等犯罪，有關連性，揆諸前揭說明，尚不得本件判決宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蘇揚旭到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第四庭