臺灣新北地方法院93年度訴字第326號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第326號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

號

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第528 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○曾因犯酒醉不能安全駕駛交通動力工具之公共危險罪，於民國（下同）91年8 月20日，經臺灣臺北地方法院以91年度北交簡字第1209號判決判處罰金新臺幣3 萬2 千元，如易服勞役以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算一日確定，並於92年8月25日繳納科罰金執行完畢。

二、丁○○因知悉共同被告乙○○持有乙支由仿ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍之玩具手槍改造而成之可發射子彈、具有殺傷力改造手槍（其改造方式係將原玩具手槍之槍管換裝成可擊發子彈之金屬槍管），其明知未經主管機關許可、不得持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，竟出於好奇玩賞之目的，萌生未經許可持有上開改造手槍之犯意，於92年12月8 日晚間8 時許，在乙○○所開設位於臺北縣博愛街195 號之「Ｋ卡拉ＯＫ店」前，撥打電話向乙○○洽借前揭仿ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍之改造手槍把玩，並約定翌日返還。而乙○○因腳傷不便親自交付，即將該支改造手槍放入背包，指示共同被告甲○○轉交予在店外自小客車內等候之丁○○，丁○○取得前揭裝有改造手槍之背包後，將之開啟取出該支改造手槍而收受持有，並將騰空之背包交還當時同坐在自小客車內之甲○○，其待甲○○下車後即攜上揭改造手槍離去。嗣於92年12月29日晚間7 時20分許，警方持搜索票至臺北縣博愛街195 號「Ｋ卡拉ＯＫ店」實施搜索，適丁○○赴該處欲將前揭仿ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍之改造手槍交還乙○○，乃為警當場一併查獲，警方並在丁○○所攜背包內查扣該改造手槍乙支（含空彈匣，槍枝管制編號0000000000）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。

二、而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋，本件共同被告乙○○、甲○○於警詢時及檢察官偵訊時所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告丁○○及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引共同被告乙○○、甲○○於審判外之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條第1 項規定作為證據。

三、內政部警政署刑事警察局93年1 月15日刑鑑字第0930003286號槍彈鑑定書係該局執行槍枝鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，得為證據。

乙、認定事實及論罪科刑部分

一、訊據被告丁○○對於上揭犯罪事實已於本院審判中坦承不諱，核與共同被告乙○○、甲○○於警詢及偵查中陳述出借改造手槍情節相符，且有扣案仿ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍之玩具手槍改製而成之改造手槍乙支可資佐證，上開改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確認係將原玩具手槍之槍管換裝為土製金屬槍管，雖欠缺抓子鉤，但仍可供擊發子彈使用，具有殺傷力無誤，有該局93年1 月15日刑鑑字第0930003286號槍彈鑑定書在卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業於94年1月26日修正公布，並自公布日開始施行，於94年1 月28日生效，新法刪除舊法第10條有關改造手槍之規定，改以新法第8 條加以規範。故核被告所為，依裁判時之法律，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪；若依行為時法律，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍罪；經比較新舊法之結果，以行為時之舊法有利於被告，應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又原偵查檢察官雖認被告丁○○係與共同被告甲○○共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍罪，惟以共同被告甲○○代乙○○攜槍出借予被告丁○○之犯罪情形，依刑法第28條規定，其應係與共同被告乙○○涉共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2 項未經許可，出借具有殺傷力之改造手槍罪，而非與被告丁○○共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍罪，起訴事實及所引法條未臻周延，應予更正。爰審酌被告犯罪動機、目的、情節、未經許可持有改造手槍對社會公共安全及秩序所生危害及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因好奇、出於把玩之目的、一時失慮向同案被告乙○○借用本件改造手槍、經此偵審程序之進行後，當知謹慎，信無再犯之虞，本院認本判決所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑五年，以勵自新。扣案仿ＧＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍之改造手槍乙支（含空彈匣乙個，槍枝管制編號0000000000）為違禁物，併依刑法第38條第1 項第1款 諭知沒收。

三、共同被告乙○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分俟其等案後後另行審結。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官楊仲農到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。