臺灣新北地方法院94年度訴字第1177號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1177號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度少連偵字第4號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係民國六十年一月十二日生，為成年人，前因違反麻醉藥品管理條例、電信法等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑二年四月、三月，經最高法院駁回上訴而確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度店簡字第三０二號判處有期徒刑三月確定；上開三罪並經定應執行刑有期徒刑二年八月，於九十一年三月二十八日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十一年八月十七日屆滿，其假釋未經撤銷，已以執行論。詎猶不知悔改，基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年九月間某日起至同年十一月十九日止，在其所承租之臺北縣三重市○○○路十五號三樓三０三室，連續無償轉讓安非他命予未成年人林○○（七十九年十二月九日生，姓名年籍詳卷，以下簡稱林女。林女所涉施用安非他命犯行，業經本院少年法庭以九十三年度少護字八九六號裁定令入感化處所施以感化教育）多次，供林女吸食之用，平均每日轉讓一小包（實際數量不詳）。甲○○另明知大麻屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得無故持有，竟於不詳時、地，自不詳姓名年籍之人收受大麻一包（淨重零點七公克）後，放置於上址房間內，而持有之。嗣林女於九十三年十一月十九日下午四時四十分許，為警在上址查獲，始查悉上情，並扣得甲○○所有之大麻一包（淨重零點七公克）。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○承認扣案之大麻一包（淨重零點七公克）為其所有，放置於其所承租之臺北縣三重市○○○路十五號三樓三０三室內，並坦承認識林女，由其提供上址房間供林女居住等情，惟矢口否認有何轉讓安非他命予林女之犯行，辯稱：伊只有和林女在一起時，將自己正在施用之安非他命分林女施用幾次，不知道這樣也會構成犯罪云云。經查：

㈠證人林女於本院審理時，業到庭證述：伊所施用之安非他命都是被告提供，沒有對價，伊是以電話和被告聯絡，都是伊打電話給被告，被告就會拿安非他命到伊位於臺北縣三重市○○○路十五號三樓三０三室之住處，伊自九十三年九月間至同年十一月十九日止所施用之安非他命，都是被告一人所提供等語明確，核與其先於九十四年二月四日偵查中所證稱：被告就是提供伊住處的人，從九十三年九月開始免費提供安非他命給伊使用，都是直接擺在套房的房間內等語（見偵查卷第一０八頁），以及嗣於同年四月十一日偵查中證述：「（妳所施用的安非他命是否甲○○提供？）是。」、「（他如何交付給妳？）他直接將安非他命拿到我的住處給我。」、「（他是否每天拿給妳？）是。」、「（數量是多少？）不一定。」、「（是否分裝成小包？）是，一次拿一小包給我。」、「（他提供妳安非他命共為期多久？）一個多月。」之情節（見偵查卷第一三七頁），均相互吻合，足認證人林女上開證詞，並無何誇大不實之處，被告確有無償轉讓安非他命予林女之犯行，已堪認定。

㈡證人林女於九十四年一月二十六日偵查中復自承：「（何時開始施用安非他命？）九十三年九月開始，用了二個月，在九十三年十一月十九日為警查獲為止，在九十三年十一月十九日當天有施用，我每天都會施用一次，都是我的一位朋友請我施用，他每天都會到我的住處，... 。」等語（見偵查卷第六十四頁），對照證人林女前揭所稱：伊打電話給被告，被告就會拿安非他命過來，每天都會拿一小包過來放在房間內之情節，益徵被告於林女施用安非他命之期間，均是以轉讓安非他命所有權之意思，每日無償提供一小包予林女施用。被告辯稱：伊只有和林女在一起時，將自己正在施用之安非他命分林女施用幾次云云，顯係卸責之詞，不足採信。證人林女於本院審理時，嗣改口稱：「（被告一次所提供的安非他命，你大約可以吸用多久？）我們都是他來的時候一起用，他是把安非他命放在吸食器裡，和我一起吸用。」、「（他有無留下一些安非他命在套房裡，讓你吸用？）沒有。」云云，顯與先前在偵查、本院審理時證述：被告每日均會提供安非他命一小包予伊之情節不符，亦與其所供陳：每日均有施用安非他命之事實相互矛盾，故證人林女此部分所言，要屬迴護被告之詞，無足憑信。

㈢被告係六十年一月十二日生，為成年人，而林女則係七十九年十二月九日生，收受被告轉讓之毒品當時為未滿十四歲之未成年人，此有二人之年籍資料在卷可憑。被告於警詢及本院準備程序、審理中均自承：伊是受真實姓名年籍不詳、綽號「阿標」之男子所託，而提供住處予林女，並照顧林女之日常生活等語不諱，核與林女在偵查中陳稱之情節相符（見偵查卷第一０八頁），可見被告與林女之互動頻繁，自無不知林女真實年齡之理；況林女當時未滿十四歲，年紀尚幼，身心發育之程度與成年人明顯有別，被告自亦無誤認其已成年之可能。故被告主觀上對於林女係未成年人一事，確實有所認識。

㈣警方於九十三年十一月十九日在臺北縣三重市○○○路十五號三樓三０三室內扣得之大麻一包（淨重零點七公克），係被告所持有之物乙節，業據被告自承不諱，核與證人林女在本院審理時證述：「大麻是被告放在套房裡，但不是要送給我吸用的。」之情節相符，此外復有扣案之大麻一包（淨重零點七公克）可資佐證，故被告持有第二級毒品大麻之犯行，亦已臻明確。

㈤從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠按安非他命及大麻均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告為成年人，竟轉讓安非他命與未成年人林女，核此部分所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項、第九條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，應依同條例第九條規定加重其刑。另被告持有大麻之犯行，係犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。其轉讓前持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告自九十三年九月間某日起至同年十一月十九日止，期間多次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依法論以轉讓第二級毒品罪一罪，並遞加重其刑。再查被告前因違反麻醉藥品管理條例、電信法等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑二年四月、三月，經最高法院駁回上訴而確定，其又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度店簡字第三０二號判處有期徒刑三月確定，上開三罪並經定應執行刑有期徒刑二年八月，於九十一年三月二十八日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十一年八月十七日屆滿，其假釋未經撤銷，已以執行論之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法就所犯持有第二級毒品罪部分加重其刑，就所犯轉讓第二級毒品罪部分再遞加重其刑。所犯轉讓第二級毒品罪及持有第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告持有大麻之犯行，檢察官認被告所犯亦係毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，此部分雖屬不能證明（詳見後述不另為無罪諭知部分），惟按國家之刑罰權係對於每一個犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權只有一個，在訴訟法上自亦無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，而轉讓毒品前均有持有毒品之行為，轉讓行為與持有行為，乃實質上一罪關係，被告轉讓大麻之行為既經起訴，效力自然及於低度之持有行為。且查被告雖另犯施用第二級毒品罪，經本院以九十四年度簡字第三００六號判處有期徒刑五月在案，惟觀諸被告所施用之第二級毒品，亦均為安非他命，並無施用大麻之情事，有上開判決一份附卷可佐，故被告持有大麻之行為，與其施用安非他命之行為間，亦不生高度行為吸收低度行為之關係（最高法院九十二年度臺上字第二九六四號判決意旨參考），是本院自得就被告持有大麻之犯行予以審判，且此係起訴犯罪事實之一部減縮，不生變更起訴法條問題（最高法院九十二年度臺上字第一八四一號、九十年度臺上字第二五二號、八十七年度臺上字第四四六一號判決意旨參考）。

㈢再按少年事件處理法第八十五第一項條固規定：「成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一」，惟觀諸上開加重其刑之類型，並不包括成年人故意對未成年人犯罪之態樣；而「成年人故意對未成年人犯罪」之加重處罰規定，係規定於九十二年五月二十八日公布施行之兒童及少年福利法第七十條前段，惟毒品危害防制條例第九條既已規定：「成年人對未成年人犯前三條（即該條例第六條至第八條）之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一」，核屬兒童及少年福利法第七十條第一項但書所稱之特別規定，故本件應依毒品危害防制條例第九條之規定加重其刑，無適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段之餘地，檢察官認應依少年事件處理法之規定加重其刑，亦有未洽。至於毒品危害防制條例第八條第六項固規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，行政院並已公布轉讓持有第二級毒品加重其刑之數量標準為淨重十公克以上，惟被告轉讓予林女之安非他命實際數量不詳，本諸罪疑唯輕原則，自無適用上開規定加其刑之必要，亦併予說明。

㈣爰審酌被告素行不佳，其轉讓安非他命之次數不少，對未成年人之身心發展造成嚴重傷害，又虛詞掩飾犯行，犯後態度難認良好，惟檢察官具體求處有期徒刑四年，實嫌過重，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如所示之刑，並定其應執行刑。員警於九十三年十一月十九日在上址扣得之大麻一包（淨重零點七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。至於同日扣得之安非他命殘渣袋一個、吸食器二組，均係證人林女所有之物，與被告無關，業據證人林女於本院審理時證述明確；另被告於九十四年一月十三日在臺北縣三重市○○路七十三巷十四弄二號二樓為警扣得之愷他命三包、夾鏈袋一包及愷他命一瓶等物，均與本案犯行無關，復據被告於本院審理時陳稱明確，爰均毋庸併為沒收之宣告，附此敘明。

三、公訴意旨另以：被告基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自九十三年九月間某日起至同年十一月中旬止，在臺北縣三重市○○○路十五號三樓三０三室，另轉讓第二級毒品大麻予林女施用云云。訊據被告則堅詞否認有轉讓大麻之犯行，辯稱：林女被查獲之房間為伊所承租，伊之前都在該處施用毒品，所以把大麻放在那裡等語。經查：證人林女業於本院審理時證稱：被告沒有轉讓大麻，雖然扣案的大麻是被告放在套房裡，但不是要送給伊吸用的，伊也沒有施用過大麻等語明確，則被告辯稱：伊並未轉讓大麻給林女之情節，尚非子虛。此外復查無其他積極證據足認被告有轉讓大麻之犯行，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑之轉讓安非他命犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，並與前揭論罪科刑之持有大麻罪間，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第九條、第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案由檢察官林珮菁提起公訴，經檢察官張慶林到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所引法條：毒品危害防制條例第八條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第九條：成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。