臺灣新北地方法院95年度簡上字第249號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第249號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院95年度簡字第644 號中華民國95年3 月3 日第一審判決（聲請案號：95年度毒偵字第5 號），提起上訴及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2064號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1360號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國93年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官聲請軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月15日（聲請書誤載為「93年11月23日」）執行完畢釋放，並由上開軍事檢察官於93年10月28日以93年平處（湖）字第300 號不起訴處分確定在案。詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年12月12日晚上9 時許起至95年5 月11日下午6 時30分許止，分別在臺北縣新莊市○○街中信國小前、臺北縣新莊市○○路192 號3 樓住處及臺北縣新莊市○○街某賓館等處，以自製之吸食器，用火燻烤吸取毒品安非他命煙霧方式，連續施用毒品安非他命多次。嗣為警先後於㈠94年12月12日晚上11時15分許，在臺北縣新莊市○○街中信國小前查獲，扣得其所有供施用之毒品安非他命2 包（毛重0.62公克）、吸食器1 組等物；㈡95年1 月16日下午5 時10分許，在其臺北縣新莊市○○路192 號3 樓住處查獲，扣得毒品安非他命殘渣袋（內有毒品安非他命殘渣，量微無法秤重）2 只、吸食器1 組等物；㈢95年5 月12日凌晨3 時50分許，在臺北市○○○路與農安街口查獲，扣得其所有供施用之毒品安非他命22包；並均經警採尿送驗結果，皆驗有安非他命類藥物陽性反應，因而查知其上開連續施用毒品之情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑、暨臺北縣政府警察局新莊分局、臺北市政府警察局中山分局分別報請、移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告分別於偵查中及本院審理時坦承不諱，並有警局搜索、扣押筆錄3 份、查獲毒品初步檢驗報告書2 份、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告3紙等附卷、暨毒品安非他命24包（其中2 包毛重0.62公克、22包淨重5.2 公克）、內有毒品安非他命殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋2 只及吸食器2 組等物扣案足資佐證。另被告前曾於民國93年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官聲請軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月15日執行完畢釋放，並由上開軍事檢察官於93年10月28日以93年平處（湖）字第300 號不起訴處分確定在案，亦有上開不起處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按。是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、又本件被告行為後，民國94年1 月7 日修正、刪除之刑法第56條（刪除本條連續犯以一罪論之規定）、第41條第1 項（將易科罰金折算標準提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」）等規定，業於95年7 月1 日生效施行，罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易科罰金提高折算標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於95年7 月1日生效施行，是經依同法第2 條規定綜合比較新舊法結果，被告本件所犯之罪，依修正後之上開規定處斷，並無有利，自仍應適用其行為時之舊法即94年1 月7 日修正施行前之刑法上開規定處斷。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其施用毒品安非他命前後持有毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後多次犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依上述修正前之刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。聲請意旨雖就上述移送併案審理部分未敘及，惟該部分與已聲請以簡易判決處刑有罪部分，有上述連續犯之裁判上一罪關係，為聲請書起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

三、原審以聲請書所指被告施用第二級毒品安非他命犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查，被告復承上開施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於如事實欄所載其餘時間施用毒品安非他命多次，此有移送併案審理之臺灣板橋地方法院95年度毒偵字第2064號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1360號偵查卷可按，原審就此等併案部分，未及審究，檢察官據以提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方法、再犯施用毒品情狀、所生危害及犯後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前之刑法規定諭知易科罰金之折算標準。扣案之上開毒品安非他命共24包、殘渣袋內之安非他命殘渣，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；另扣案盛裝上開毒品安非他命之包裝袋24只、殘渣袋2 只、吸食器2 組等物，則係被告所有供其施用毒品所用之物，業據其供承在卷，惟均非屬製造專供施用毒品使用之器具，且上開包裝袋可與扣案之毒品安非他命分別量秤，並無不可析離之關係，自應另依修正前之刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。

四、末被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

五、另臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第2064號併案意旨另謂：被告甲○○於94年10月間，在臺北縣中和市不詳處所，向綽號「白哥」姓名年籍之成年男子取得第二級毒品大麻1 包後，在不詳時地施用毒品大麻一次，為警於95年1 月16日下午6 時50分許，在其上址住處查獲，扣得上開大麻1 包（毛重0.2 公克），因認被告亦涉犯有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品大麻罪嫌，與本件聲請意旨所訴之施用第二級毒品安非他命犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰移送併案審理云云。惟查被告於上開併案案件為警查獲後採尿送驗結果，大麻類藥物係呈陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告在卷可稽，顯難以查扣被告持有上開大麻遽認其有施用之行為，況縱其有施用大麻之行為，惟其與本件被告被訴施用之毒品安非他命，雖屬同級毒品，然實際仍係不同種類之毒品，施用方式亦不同，故亦難認其此二種不同毒品之施用行為間，有概括犯意之連續犯可言。從而，此部分之併案，要難認為本件聲請意旨之起訴效力所及，本院無從併予審究，復未經起訴，爰移還檢察官續行偵辦，另為適當之處分，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第23條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前之刑法第56條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，95年4 月28日修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官靳開聖到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。