臺灣新北地方法院95年度訴字第3186號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3186號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於臺灣新店戒治所戒治中）

選任辯護人

李詩皓律師

選任辯護人

林上鈞律師

選任辯護人

黃重鋼律師

被告

乙○○

選任辯護人

鄭世脩律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19936 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K 他命）之犯意，於民國95年8 月3 日，在台北市○○區○○街附近，以每公克新臺幣600 元之價格，向綽號「強哥」之真實姓名年籍不詳之成年男子購買愷他命10公克後，以行動電話與乙○○聯繫出售事宜，再於當日晚上11時30分許，在臺北縣板橋市○○路58巷7 號4 樓其住處前，以每公克750 元之價格，出售愷他命10公克與乙○○，隔數日乙○○將價金7,500 元給付與甲○○；其後，甲○○復意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於95年8 月11日，在台北市○○區○○街附近，仍以每公克600 元之價格，向綽號「強哥」之男子購買愷他命10公克後，以行動電話與乙○○聯繫出售事宜，再於當日晚上11時許，在臺北縣板橋市○○路58巷7 號4 樓其住處前，以每公克750 元之價格，出售愷他命10公克與乙○○，隔數日乙○○將價金7,500 元給付與甲○○；嗣於95年8 月16日晚間7 時40分許在上揭甲○○住處為警持搜索票查獲，並扣得甲○○所有之愷他命1 包（扣除包裝袋重量後，原重35.63 公克，驗餘重35.22 公克）及其所有、供販賣愷他命所用之行動電話1 支（即附表1 編號2） 。

二、乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於95年8 月11日晚上11時許，在臺北縣板橋市○○路58巷7 號4樓前，以每公克750 元之價格，向甲○○購得愷他命10 公克後，以行動電話與張博鈞聯繫出售事宜，再於翌日（即12日）晚上10時許，在臺北縣新莊市「船老大」餐廳前，以每公克900 元之價格，出售愷他命1 公克與張博鈞，張博鈞當場交付900 元與乙○○；乙○○復意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於95年8 月16日晚間9 時58分許，張博鈞以行動電話與乙○○聯繫，雙方約定由乙○○以每公克900 元之價格，出售愷他命2 公克與張博鈞（即總價1,800元），並相約仍在「船老大」餐廳前交貨取款，張博鈞雖於當晚依約前往「船老大」餐廳前，惟乙○○已於同日晚間10時30分許，在臺北縣新莊市○○○路50巷27號1 樓前為警查獲，並扣得乙○○所有之愷他命8 包（扣除包裝袋重量後，原總淨重6.03公克，驗餘共淨重6. 01 公克）及其所有供販賣愷他命所用之電子磅秤1 台、行動電話一支（即附表2 編號2 、3） ；而張博鈞在「船老大」餐廳前因不耐久候，於同日晚間11時8 分許前往上揭乙○○住處前時亦為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（關於證據能力之意見）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。

二、查證人張博鈞於警詢及偵查中所為陳述，暨被告乙○○與張博鈞之行動電話通訊監察譯文，固屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述。惟兩造及辯護人，均不爭執證據能力，本院審酌其言詞及書面陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是上開審判外之言詞及書面陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項均得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、上揭被告甲○○販賣愷他命之事實，訊據被告甲○○除辯稱：伊於95年8 月3 日販賣愷他命10公克與乙○○時，乙○○並未給付伊7,500 元，且伊係與乙○○共同販賣愷他命云云外，餘均於警詢、偵查及本院審理時自白不諱，且經證人乙○○於本院審理時具結證述屬實，警方在被告甲○○住處扣得之白色粉末1 包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含愷他命成分，該局取0.41 公 克鑑定用罄，驗餘重35.22 公克，純度約92.7%，有該局95年10月3 日刑鑑字第0950127336號鑑定書1份附卷可憑，堪認被告甲○○販賣與乙○○之物確屬愷他命無訛。

㈡、上揭被告乙○○販賣愷他命之事實，訊據被告乙○○除辯稱：伊係「代」甲○○販賣愷他命，每公克賺取150元之價差，該150 元具有「走路工」之性質，可能僅構成「幫助販賣」或「轉讓」罪責而已云云外，餘均於警詢、偵查及本院審理時自白不諱，且經證人張博鈞於警詢及檢察官偵查中證述屬實，並經證人甲○○於本院審理時具結證述明確，並有被告與張博鈞於95年8 月16日晚上9 時58分以行動電話交談內容之通訊監察譯文1 份附卷可考（見偵卷第29頁），又警方扣得乙○○所持有之白色粉末8 包，經臺北市政府警察局鑑定結果，均含愷他命成分，共淨重6.03公克，該局共取0.02公克化驗用罄，驗餘共淨重6.01公克，亦有該局95年9 月27日北市鑑毒字第550 號鑑驗通知書1 份在卷足參，堪認被告乙○○販賣與張博鈞之物確係愷他命無訛。

㈢、甲○○於本院審理時供稱：乙○○轉賣愷他命，約1公克賺150 元，伊不知道乙○○實際上賣給別人多少錢，亦不清楚乙○○販賣愷他命之對象、管道；伊向乙○○說伊的進價是1 公克600 元，乙○○則需付伊每1 公克750 元，至於乙○○要賣多少錢給別人，伊不管等語（見本院審判筆錄第5 至7 頁）。乙○○於本院審理時亦供稱：甲○○將愷他命拿給伊賣，不管伊賣給別人多少錢，伊都是每公克拿750 元給甲○○，其他部分係伊自己的利潤；伊向甲○○買得之愷他命，有一部分係供自己施用，因當時伊有工作，有能力將購買毒品之價金交付甲○○；張博鈞不是甲○○所指定或選擇的交易對象；伊販售愷他命與張博鈞之價格及數量均是伊自己決定的等語（見本院審判筆錄第11頁至第14頁）。由渠2 人之供詞，可知被告甲○○係以每公克750 元之價格販賣愷他命與乙○○，由乙○○自行尋找買家並決定出售之價格及數量，且不論乙○○係供自己施用或轉售他人，乙○○均應給付每次所購得愷他命之總價金與甲○○，嗣乙○○係自行聯繫出售愷他命與張博鈞，顯見被告甲○○及乙○○係各自圖算利潤，甲○○係單獨販賣愷他命與乙○○，乙○○亦係單獨販賣愷他命與張博鈞。雖然被告甲○○販賣愷他命與乙○○時，同意乙○○數日後再給付價金，惟此屬渠2 人買賣愷他命時關於給付價金之特別約定而已。易言之，被告甲○○與乙○○之間，係屬於販賣愷他命之「上、下游關係」或「中、小盤關係」，被告2 人間並無共同販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔。

㈣、乙○○於本院審理時以證人身分具結證稱：「（你兩次向甲○○拿的毒品的錢，何時把兩次的錢交給甲○○？）我是拿到貨以後再交錢給甲○○，甲○○都有約定交錢的日子，第一次大概是拿毒品之後的三、四天交錢給他，第二次大概也是拿毒品之後的三、四天把錢拿給他，我二次各七千五百元都已經拿給他」（見本院審判筆錄第12頁）。衡情如乙○○未將第一次購買愷他命之價金7,500 元交付甲○○，甲○○豈會同意再將愷他命10公克交付乙○○？因此乙○○之證詞應較可採信。再者，甲○○於檢察官偵查中亦坦承：伊於95年8 月3 日第1 次將愷他命拿給乙○○，乙○○是在一週後把錢給伊等語（見偵卷第94頁），顯見被告甲○○辯稱：伊第1次於95年8 月3 日販賣愷他命予乙○○，乙○○並未將價金交給伊云云，應係避重就輕之詞，不足採信。

㈤、綜上所述，被告甲○○、乙○○之上揭辯詞委無可採；本案事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款規定之第三級毒品（即附表三第19類）。被告甲○○意圖營利先後2 次販賣愷他命予乙○○之行為，及被告乙○○意圖營利第1 次販賣愷他命予張博鈞之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○意圖營利已著手實行第2 次販賣愷他命予張博鈞而不遂之行為，係犯同條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；此次未遂犯行爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告甲○○、乙○○各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告甲○○、乙○○均年紀甚輕，犯後坦承犯行且深感悔悟，被告甲○○先後2 次各販賣愷他命10公克與乙○○，而被告乙○○第1 次僅販賣愷他命1 公克與張博鈞，第2 次欲販賣愷他命與張博鈞之數量亦僅2 公克，其2 人販賣愷他命之對象均係原本熟識之友人，且販賣之數量甚少，獲利微薄，情輕而罰重，犯罪之情狀可憫恕，本院認被告2 人所犯上揭各罪，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條酌量減輕其刑（被告乙○○所犯販賣第三級毒品未遂罪，同時有二種刑之減輕事由，應遞減之）。爰審酌被告甲○○、乙○○之犯罪動機、目的、手段、所販賣之愷他命數量及所圖得之不法利益，暨犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。

㈡、被告甲○○先後2 次販賣愷他命與乙○○，每次各得7,500 元，及被告乙○○第1 次販賣愷他命與張博鈞所得900 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又警方在被告甲○○住處扣得如附表1 編號2 所示之物，係被告甲○○所有供犯第1 次及第2 次販賣第三級毒品罪所用之物，警方在被告乙○○住處扣得如附表2 編號2 、3 所示之物，均係被告乙○○所有供犯第1 次及第2 次販賣第三級毒品既遂、未遂罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。又警方在被告甲○○住處扣得如附表1 編號1 之愷他命，及在被告乙○○住處扣得如附表2 編號1 之愷他命，均非被告甲○○、乙○○直接販賣之標的，即非屬供犯同條例第4 條第3 項之罪所用之物，尚不得依同條例第19條第1 項宣告沒收，惟因屬違禁物，均應依刑法38條第1 項第1 款宣告沒收（參考最高法院95年台上字第911 號判決）。至於警方在被告甲○○住處另扣得之分裝袋2 包、鏟子1 支、鏟管1 支、電子磅秤1 台，及在被告乙○○住處扣得之分裝袋4 包、分裝瓶76個，被告甲○○、乙○○均否認係供販賣愷他命所用或預備之物，無積極證據顯示上開物品亦係被告2 人供販賣愷他命所用或預備之物，且非屬違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。