臺灣新北地方法院95年度訴字第3291號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3291號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6570、6770號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國95年3 月30日以95年度毒聲字第659 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於95年5 月4 日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年5 月8 日以95年度毒偵字第2642號為不起訴處分確定。

二、詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年8 月13日某時許（起訴書略載為95年8 月16日0 時47分許為警採尿前26、96小時內之某時），在臺北縣三重市○○街65巷6 號住處（起訴書誤載為臺北縣土城市○○路○ 段32號5 樓房間內及其他不詳處所，以下均同），以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）一起混合放入吸食器內以火燒烤吸食其生成煙霧之方式，同時吸食海洛因及甲基安非他命乙次。另於95年9 月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時，在前開住所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因乙次。又於95年9 月30日下午2 、3 時許（起訴書略載為95年9月30日22時35分為警採尿前96小時內之某時許），在前開住所，以將第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）放入吸食器內以火燒烤吸食其生成煙霧之方式，施用甲基安非他命乙次。嗣於95年8 月15日18時許，在臺北縣三重市○○街65巷口為警當場查獲；另於95年9 月30日18 時 許，在臺北縣新莊市○○路345 號旁為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因3 小包（驗餘淨重13. 34公克）、安非他命1 小包（驗餘淨重23公克）、安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台、分裝杓1 支、分裝紙袋100 個、小分裝塑膠袋140 個及大分裝塑膠袋25個等物。經警分別採集甲○○之尿液送驗結果均呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經內政部警政署基隆港務警察局、臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經合議庭裁定以簡式審判程序審理。

理由

壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯施用第一級、第二級毒品犯行，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，由本院合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院調查、審理時坦承不諱（詳本院95年12月11日準備程序及審判筆錄），而除被告自白外，被告分別為警採集尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有上開公司95年8 月25日、95年10月18日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書2 紙（詳95年度毒偵字第6570號卷第12頁，95年度毒偵字第6770號卷第35頁）存卷可按。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5 ；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，起訴書認被告係施用安非他命，容有誤解。是被告上開自白查與事實相符，堪予採信。本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院於95年3 月30日以95年度毒聲字第659 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於95年5 月4 日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年5 月8 日以95年度毒偵字第2642號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，故而被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再度於95年8 月13日某時施用第一級毒品及第二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；另被告於95年9 月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時及於同日下午2 、3 時許，施用第一級毒品及第二級毒品之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於事實欄所載之95年8 月13日某時，在臺北縣三重市○○街65巷6 號住處，既係將甲基安非他命及海洛因二種毒品摻在一起後放入吸食器內同時施用，顯係以一施用行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷，雖公訴意旨認被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，惟查，被告堅稱係以將甲基安非他命與海洛因混合摻入吸食器內，伊係同時施用甲基安非他命及海洛因等語，而公訴人復未舉出其他積極證據以佐證被告係於不同時間以各別方法施用第一、二級毒品，自無從遽認被告有分別為施用第一、二級毒品犯行，故此部分公訴意旨，容有未洽。又所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟查，被告於95年9 月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時及於同日下午2 、3時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用第一級毒品、第二級毒品犯意下之數個舉動，且與95年8月13日某時施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪時間已相隔一月餘，業有明顯之區隔，並無時間上密切關係之可言，自難認被告於95年9 月30日22時35分許為警採尿前26小時內之某日時及於同日下午2 、3 時許，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，與95年8 月13日某時施用第一級毒品、第二級毒品之犯行間成立所謂接續犯之包括一罪關係，是公訴意旨認二者間有接續犯之關係，亦有未洽。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，且已有施用毒品前科，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因3 小包（驗餘淨重計13.34 公克）及第二級毒品安非他命1 包（驗餘淨重23公克），經臺北縣政府警察局海山分局以聯勤204 廠製造之煙毒品檢驗A 包試劑初步檢驗結果，確含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命成分，此有初步鑑驗報告單及本院電話紀錄查詢表各1 紙在卷可按，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。另上開海洛因之外包裝袋3 只、安非他命之外包裝袋1 只、安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台、分裝杓1 支、分裝紙袋100 個、小分裝塑膠袋140 個及大分裝塑膠袋25個等物，被告否認為其所有（詳本院95年12月11 日 審判筆錄第2 頁），且上開物品並非違禁物，亦無證據證明係被告所有供犯本件犯行所用或供本件犯行預備之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

三、臺灣板橋地方法院檢察署95年毒偵字第7725號移送併辦部分：

(一)併案意旨略以：被告於95年8 月31日16時許為警採尿前回溯26小時及96小時內之某時，各在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，與前開論罪科刑部分具有包括一罪之實質上一罪之關係等語。

(二)經查：併辦意旨所指被告上開所為均係在95年7 月1 日以後，乃係在前揭刑法修正施行後，而因刑法有關連續犯之規定業已刪除，當無連續犯之規定可資適用，自難認與前開論罪科刑之部分有何裁判上一罪關係。再者，所謂包括一罪，係指包含接續犯、集合犯等各種犯罪類型之實質上一罪而言。所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟查，被告於95年8 月31日16時許為警採尿前回溯26小時及96小時內之某時，分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，且與前開論罪科刑部分之犯罪時間已相隔拾數日或1 個月，業有明顯之區隔，並無時間上密切關係之可言，自難認上開行為與前開論罪科刑之部分成立所謂接續犯之包括一罪關係。又所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如「經營」、「收集」、「常業」等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟查，施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂「習慣犯」（或「慣行犯」）之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非屬一致，且實務上殊少見有採「習慣犯」為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之。是以被告上開所為施用毒品之行為，亦難認與前開論罪科刑之部分有所謂集合犯之包括一罪關係。綜上所述，本院認被告上開所為均難認與前開論罪科刑部分有所謂接續犯、集合犯之包括一罪關係，此外檢察官復未指明另有何種犯罪類型之包括一罪關係，故被告上開所為自非本院所能審理之範疇，爰退由檢察官另為適法之處理，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。