臺灣新北地方法院95年度訴字第569號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第569號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

田振慶律師

　　　　　　邱瑞元律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第21706 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條所規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國94年10月29日，以其所申請之「Ｚ0000000000 」帳號進入雅虎奇摩「樹林a 爆走夜鷹」家族之聊天室內，刊登標題為「< 好消息～好消息>」、內容為「紅賓士～衣服> 單價1 件300 ～購買10件送1件～～購買50件送3 件～…價錢可以談～歡迎需購~~…」（衣服、褲子分別為搖頭丸、K 他命之暗語），及標題為「誰要啊~~~~」、內容為「誰要褲子1300衣服400 跟我拿0000000000建中」等散布販賣毒品之訊息，適有員警在該網站進行巡邏，被告即於同年12月12日凌晨1 時許，利用網路「即時通」與員警交談並表示第二級毒品MDMA（以下簡稱MDMA）每顆售價新台幣（下同）350 元，復留其0000000000號行動電話供員警聯絡，雙方即以電話約定以MDMA30顆共10,000元之價格為交易，並約定於同年12月22日晚間，在臺北縣板橋市遠東百貨公司附近見面，嗣佯裝員警依約前往上開地點，與被告見面並取得交易毒品後，即表明身分而逮捕被告，並扣得MDMA20顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。而被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。刑法第26條亦經修正，修正前刑法第26條原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，修正後則將原條文前段一般未遂犯之處罰效果所設之規定，改列於第25條第2 項後段，而使本條成為規範不能未遂犯之專條。有關不能未遂犯之規定，修正後刑法第26條則規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」。亦即基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論。從而行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。法律效果由舊法之「減輕或免除其刑」修正為「不罰」，即依裁判時之法律已無刑罰之規定，應以除罪化視之，自無新舊法比較適用之問題，而應依刑事訴訟法第302 條第4 款規定諭知免訴判決（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結論參照）。次按行為人認其行為有發生構成要件結果之可能性，即有發生本來結果之危險，因客體或手段錯誤，致其本來結果不能發生，究係不能未遂，抑或普通未遂，應以其有無實質危險為準，此項危險之判斷，即以行為人所認識之事情為基礎，從一般人之見地，就事後所認識之抽象之事情加以判斷，其行為之客體或手段，雖屬存在，亦無發生結果之實質危險者，為不能未遂（最高法院75 年 度台上字第6006號判例意旨參照）。

三、訊據被告甲○○對於曾於94年10月29日，以其所申請之「Ｚ0000000000 」帳號進入雅虎奇摩「樹林a 爆走夜鷹」家族之聊天室內，刊登標題為「< 好消息～好消息> 」、內容為「紅賓士～衣服> 單價1 件300 ～購買10件送1 件～～購買50件送3 件～…價錢可以談～歡迎需購~~…」（衣服、褲子分別為搖頭丸、K 他命之暗語），及標題為「誰要啊~~~~」、內容為「誰要褲子1300衣服400 跟我拿000000 0000 建中」之訊息，適有員警在該網站進行巡邏，被告即於同年12月12日凌晨1 時許，利用網路「即時通」與員警交談並表示MDMA每顆售價350 元，留其0000000000號行動電話供員警聯絡，雙方即以電話約定以MDMA30顆共10,000元之價格為交易，並約定於同年12月22日晚間，在臺北縣板橋市遠東百貨公司附近見面，嗣佯裝員警依約前往上開地點，與其見面並取得交易毒品後，即表明身分而逮捕被告，並扣得黃色藥錠20顆之事實均坦承不諱，亦據證人陳一瑋、黃厚嘉及鄭國隆即查獲本件之臺北市政府警察局中正二分局警員於偵訊中證述情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、雅虎奇摩列印網頁、即時通對話內容、行動電話通聯記錄各乙份等件在卷可稽。惟扣案之黃色藥錠20顆經送往臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗結果，係檢出未列管之4-甲氧基- 甲基安非他命（PMMA）成分，並未檢出列管之MDMA成分，有臺北市政府警察局95年5 月1 日北市警鑑字第09534109600 號函及所附之95年4 月24日北市鑑毒字第1374號鑑驗通知書乙紙、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各乙紙在卷可稽。亦即為警所查獲之黃色藥錠並非MDMA，亦非屬毒品危害防制條例所規範之毒品。從而被告主觀認知上，乃確信其購入而欲賣出之藥錠係MDMA，並依約攜帶前開藥錠前往約定地點，與佯裝員警見面，而遭逮捕，而嗣後為警所扣得之前開藥錠經檢驗結果，並無MDMA反應，則其行為本質上係不能發生犯罪之結果，又無實質危險，屬不能未遂犯，應成立販賣第二級毒品MDMA 之 不能未遂犯，揆諸前開說明，依裁判時之刑法第26條已無刑罰之規定，自應為免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第4款，判決如主文。

本件經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

此正本與原本無異。