臺灣新北地方法院96年度訴字第2587號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2587號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第802 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於89年間，因犯施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度易字第930 號判處有期徒刑4 月確定，並於90年8 月31日易科罰金執行完畢；又90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第4285號判決有期徒刑6月，於91年3 月5 日易科罰金執行完畢；復於91年間，因施用毒品案件，臺灣臺北地方法院以92年度易字第95號判處有期徒刑8 月，嗣經上訴，由臺灣高等法院以92年度上易字第960 號駁回上訴確定，而於93年5 月15日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知大麻及安非他命均係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且均屬藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之接續犯意，先於95年12月19日23時許，在位於臺北縣板橋市○○街36-5號「馥麗旅社」505 號房內，無償轉讓禁藥安非他命約0.01公克予甲○○，甲○○即將該安非他命帶至上址「馥麗旅社」502 號房內施用（甲○○所涉施用毒品部分已由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另行向本院聲請觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用傾向，由該署檢察官為不起訴處分確定）。乙○○復承接上揭犯意，於翌（20）日凌晨1 時許，在「馥麗旅社」505 號房內，無償轉讓禁藥大麻1 包（淨重0.58公克）予丙○○，預備供丙○○施用（丙○○所涉施用毒品部分已由同前署檢察官另行向本院聲請觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用傾向，由該署檢察官為不起訴處分確定）。嗣於95年12月20日凌晨2 時40分許，警方因據報得悉已另因毒品案件遭通緝中之乙○○行蹤，而前往上址「馥麗旅社」505 號房執行逮捕，當場在該房間內查獲乙○○及在場的丙○○、王柏彥，並扣得大麻2 包（共淨重1.88公克）、大麻1 包（淨重0.58公克）、大麻煙捲1 支、安非他命2 小包（共淨重0.28公克）及吸食器1 組等物（乙○○施用第二級毒品安非他命及大麻部分已另由本院以96年度訴字第666 號判決有罪確定在案）；警方再循線至上址「馥麗旅社」502 號房內查獲甲○○、李耿倜，並扣得甲○○所有之吸食燈球1 個、大麻1 包、大麻煙1 根、海洛因3 包、止血帶、分裝夾鏈袋等物，始知悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證人甲○○、丙○○於檢察官偵訊時之陳述等證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告乙○○固坦承警方自上開「馥麗旅社」505 號房間內查扣之大麻、安非他命及大麻煙捲等物為其所有等情屬實，惟矢口否認有何轉讓禁藥安非他命予甲○○及轉讓禁藥大麻予丙○○乙事，並辯稱：當時在505 號房扣到的三包大麻，其實是我與甲○○、丙○○三人出錢買大麻，丙○○出1,000 元，我與甲○○各出2,000 元，合計5,000 元，由我出面向我一個叫劉大哥的朋友購買的1 大包大麻，安非他命1小包則是劉大哥送我的，買回來後就帶回505 號房，因我正在忙著講電話，還沒有吸食，就被丙○○自己拿去另分出兩包，較重的那包當時還在我的腿上，不久後警察便來了，我與丙○○在同一間房，甲○○在另一間503 號房，我是通緝被抓，且大家就說毒品是我的，而當時我是認為一個人是一條罪，兩個人也是一條罪，所以於警詢時就自己扛下來；至於甲○○說我有轉讓安非他命給他，是他亂講的云云。經查：

㈠、警方係於95年12月20日凌晨2 時40分許，在臺北縣板橋市○○街36之5 號「馥麗旅店」505 號房內，逮捕因另案遭通緝中之被告，並查獲與被告在同一房間內之證人丙○○，及扣得大麻2 包（共淨重1.88公克）、大麻1 包（淨重0.58公克）、大麻煙捲1 支、安非他命2 小包（共淨重0.28公克）、吸食器1 組等物，另於「馥麗旅店」502 號房間內查獲甲○○，並扣得吸食燈球1 個等物之事實，此為被告所不否認，並有臺北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物品照片13幀在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第802 號偵查卷第35至46頁、第49至55 頁） 。又在上揭505 號房內扣案之大麻3 包，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑驗並另行秤重結果，均含第二級毒品大麻成分，合計淨重2.37公克，此有該局96年5 月21日調科壹字第09623044110 號鑑定書1 份在卷可憑（見本院卷第19頁）。參以丙○○以同案被告身分接受檢察官初次偵訊時即供稱：大麻1 小包是我跟乙○○要的，是我在505 號房內要走之前跟乙○○要來的，免費的，我自己用的等語（見同前偵查卷第78頁），而被告於同日偵查中當庭除對丙○○所供述之情節坦認屬實外，並進一步陳稱：其中有一包大麻是我給他的，另二包大麻是我的等語（見同前偵查卷第78頁）；嗣證人丙○○於96年5 月16日以證人身分再次接受檢察官訊問時，其具結後仍證稱：警方在馥麗旅館505房扣案的大麻1 包，淨重0.58公克，是伊於95年12月20日凌晨1 點左右跟被告要的，因為伊是被告的朋友，所以向被告要大麻時，被告並沒有向伊收錢等情綦詳（見同前偵查卷第115 頁背面）。據上可知，被告於偵查中自白其有於前揭時、地轉讓大麻1 包予證人丙○○乙事，堪認與事實相符。

㈡、雖被告於本院準備程序時翻異前詞辯稱：扣案之大麻係伊與甲○○、丙○○三人出錢購買的，丙○○出1,000 元，伊與甲○○各出2,000 元，共5,000 元，再由伊出面去向朋友劉大哥購得1 大包大麻後，在上開旅館內忙於講電話，還沒有吸食，就被丙○○自行拿走另分出兩包，而因為警查獲後大家就說毒品是伊所有，而伊當時認為一個人是一條罪，兩個人也是一條罪，就自己扛下云云。然查：被告於檢察官初次偵訊時原本完全否認在505 號房扣得之大麻等物為其所有，而推稱該扣案物品均為證人丙○○所有，嗣證人丙○○供稱在上揭505 號房間內扣案之其中1 包大麻是其向被告要來的乙節，被告始不再否認證人丙○○所證述之上情（詳見偵查卷第78頁），而佐以被告既於彼時即知悉證人丙○○已自白持有大麻犯行，願意承擔罪責，豈有再為證人丙○○扛罪之必要？況且，依據被告於本院審理時供稱：扣案之大麻1 包在其腿上，另外2 包在床上等情（見本院卷第73頁），可見證人丙○○為警查獲時並未自其身上起出任何大麻，則倘若證人丙○○要完全推卸責任，則其大可推稱扣案之大麻皆為被告所有，焉需自承其有向被告索討1 包大麻乙事？又證人丙○○既已承認持有其中1 包大麻，則證人丙○○持有大麻究係合資購買抑或向被告要來的，對其罪責並無任何差異可言，則倘若上揭扣案之大麻確為被告與證人甲○○、丙○○三人所合資購買的，衡情證人張廷自無隱瞞其有與被告合資購買大麻之必要。據上足徵被告所謂自己一人扛下罪責而承認持有全部大麻之說詞顯係與事實有違，委無可採。再者，被告既供稱證人丙○○係將放置在其腿上的大麻1 包取走分裝，則倘若證人丙○○是未得被告同意而擅自取用被告購買之大麻，衡情其焉有可能堂而皇之地在505 號房間內當著被告的面前拿取並分裝大麻煙草之理？又縱使被告果如其所辯當時正忙於講電話而無暇以說話方式制止證人丙○○，然以當時大麻就放置在其腿上之狀態，倘若被告並不同意提供大麻予證人丙○○施用，衡情被告仍可及時以其手護住大麻或以手示意婉拒證人丙○○取走大麻，鮮有可能毫無反應之理？綜上，足認被告確有同意轉讓大麻予證人丙○○之意至明，被告前揭所辯則與事實不符，顯係臨訟避就之詞，無可採信。

㈢、訊據證人甲○○於95年12月21日以同案被告身分接受訊問時係供稱：我有到505 號房跟被告要了一點點安非他命，我再回去502 號房施用安非他命，剛開始用警察就來了等語（見偵查卷第79頁）；嗣於96年5 月15日以證人身分接受檢察官偵訊時具結後詳細證稱：「95年12月19日晚上8 、9 點，在臺北市南港區○○○○路叢林的網咖，向綽號小張的男子要購買安非他命，我原本是想跟他買安非他命，給他三千元現金，他就丟給我一個鐵盒，裡面有扣案的大麻1 包、大麻煙1 根、海洛因3 包，我以為裡面是安非他命，沒有把鐵盒打開，他丟給我就走，後來因為我要去找乙○○談事情，後來在當天晚上11點左右，我就去馥麗旅館505 房，我本來想說順便把鐵盒帶到馥麗旅館505 房吸食，我打開之後發現不是安非他命，乙○○說這是大麻還有海洛因，當時我想要吸食安非他命，我就跟乙○○要了一點，安非他命的量差不多0.01公克，放在燈泡裡，我就把安非他命拿到502 房吸食，吸食沒多久之後，警察就來了」、「 (問：乙○○提供你安非他命，有無跟你收錢？）沒有，因為乙○○給我後，我才剛吸食沒多久警察就來了，他沒有跟我收錢」、「（問：乙○○除了在95年12月19日晚上11點有提供安非他命給你，是否還有在其他時間地點提供安非他命給你？）沒有」、「（問：為何乙○○要提供安非他命給你？）我本來想帶安非他命去他那裡一起跟他吸食，後來發現那東西並不是我要的安非他命，剛好乙○○身上有一些安非他命，所以他就給我安非他命叫我自己回去房間吸食」等語（見同前偵查卷第110 至112 頁）；況且，證人甲○○於偵訊時尚有針對其於警詢時所為之供述予以澄清而證稱：「（問：乙○○是否曾經販賣安非他命給你？）沒有」、「（問：為何你在警局說乙○○曾經販賣安非他命給你2 、3 次，一包安非他命1 千至2 千元不等？）因為當時我第一次被警察查獲，我心生畏懼，警察說我會被判刑判很重，叫我把責任推給乙○○，筆錄是警察先寫好的，叫我照著唸，乙○○真的沒有賣安非他命給我。」（見偵查卷第111 頁）。是以，證人甲○○於偵訊時以證人身分具結後證述，對於有關被告如何無償轉讓安非他命給他之原因及經過情節已詳加描述，且檢察官亦已向證人甲○○究明其何以與之前所述不符之原因，使證人甲○○辯明原委，依檢察官當時之訊問內容及證人甲○○相應答之情況以觀，應認檢察官於本案偵查中向證人甲○○所取得之陳述，係遵守法律規定，並非違法取供，其可信性極高。參以，倘若證人甲○○有意構詞誣陷被告，則其何需於檢察官複訊時特地澄清其前於警詢時指述被告販賣安非他命給他乙事，又何需就其所持有為警查獲扣案之大麻、海洛因部分指稱係另向綽號「小張」之男子所購買。再佐以證人甲○○於本次與被告同日為警查獲後，採集其尿液送驗查悉其有施用第二級毒品犯行，業經本院以96年度毒聲字第238 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用傾向後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3995號、96年度毒偵緝字第227 、228 號為不起訴處分確定在案，此業經本院依職權調閱上開偵查卷宗查核屬實，故證人甲○○既僅初犯施用毒品犯行，則其事實上僅需接受觀察勒戒等保安處分而無遭檢察官起訴及法院論罪科刑之虞，而證人甲○○縱使供出其所施用安非他命源自於何人，亦無從免除其應受保安處分之責，衡情證人甲○○應無受誘於其供出施用安非他命來源並因而破獲可得獲刑責寬減之利益，而故意誣指被告轉讓安非他命之可能。況且，被告於警詢時尚供稱：伊為警查獲前有先與丙○○前往甲○○位於南港的住處，找甲○○聊天，再由甲○○駕車載伊與丙○○、李耿倜四處兜風，最後至上開馥麗旅店等情（見偵查卷第10頁），而證人甲○○於偵訊時亦陳稱：其與被告是舊識等語（見偵查卷第79頁），益徵被告與證人甲○○間並無嫌隙。是以，證人甲○○證述之情節應堪採信為真實。

㈣、綜上各節所述，參互勾稽，應認被告確有接續轉讓安非他命、大麻予甲○○、丙○○之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按大麻煙係經行政院衛生署於60年10月2 日衛署藥字第04795 號重申前令禁止使用，又安非他命類藥品業經行政院衛生署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告禁止於醫療上使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「禁藥」，且上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除；又大麻及安非他命亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。則轉讓大麻、安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布（本件被告行為前），同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1 項規定，轉讓禁藥之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照），而查被告轉讓予證人甲○○之安非他命重量約為0.01公克，業據證人甲○○於偵查中證述明確；又被告轉讓予證人丙○○大麻1 包之重量則為淨重0.58公克（詳見偵查卷第42頁扣押物品目錄表所載），上開被告轉讓之禁藥合計並未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款規定之淨重10公克以上，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之情形。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。查本案被告係於上揭緊接時間及在同一房間內，先後轉讓禁藥安非他命及大麻予證人甲○○、丙○○二人，係侵害同一行政主管機關對於藥事管理正確性之法益，而該2 次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為2 個舉動之接續施行，依前揭判例意旨，應合為包括之一行為予以評價為接續犯。又查被告有如前揭事實欄所載之前科及執行紀錄，甫於93年5 月15日縮短刑期執行有期徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑。爰審酌被告明知施用毒品戕害身心甚鉅，核屬社會亂源之一，其不僅未勸阻友人甲○○、丙○○施用，竟接續無償轉讓安非他命、大麻予該二人，以便利渠等施用，致使渠等受害更深，且犯後未能坦承犯行，及其前科素行、犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7月4 日公布，自96年7 月16日起生效，茲因被告為上開犯行之犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減刑如主文所示之減得之刑。

四、至於上址「馥麗旅店」505 號房內扣得之大麻共3 包（合計淨重2.37公克），其中1 包經警方秤重為淨重0.58公克者，為供被告所有供犯本案轉讓予證人丙○○之物，屬違禁物，惟該包大麻已連同其餘2 包大麻，一併經本院96年度訴字第666 號被告被訴施用毒品案件判決中諭知沒收銷燬之，有該判決存卷可憑，爰不於本案重複宣告沒收。又該505 號房間內尚扣得之安非他命2 小包（共淨重0.28公克）、大麻煙捲1 支及吸食器1 組等物，惟尚乏積極證據證明與本案被告轉讓犯行有何關聯，且上開安非他命2 小包及大麻捲煙部分，均於前述被告施用毒品案件中經判決宣告沒收銷燬之，自毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。