臺灣新北地方法院96年度訴字第919號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第919號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

沙洪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26443號、95年度偵字第28661號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因犯竊盜罪經本院以87年度訴字第1551號判處有期徒刑五月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於以88年度上更二字第715 號判處有期徒刑五年十月確定，上開兩案罪刑，再經臺灣高等法院以89年度聲字第126 號裁定應執行有期徒刑六年一月確定，於92年8 月22日假釋出監並付保護管束，迄93年7 月1 日縮刑期滿假釋未經撤銷以已執行論（構成累犯）。另於95年間因犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3340號分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，現尚執行中。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書載為安非他命）各係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於㈠95年11月7 日某時許，在臺北縣新莊市○○路某處，各以1 兩新臺幣（下同）200,000 元、50,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿國」之成年男子，至少購得第一級毒品海洛因14包（合計淨重33.81 公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（驗餘合計淨重66.77 公克）。其中除供自己施用外（所涉施用第一級、第二級毒品部分，業經本院以95年度訴字第3959號判決有罪在案），思及販賣毒品獲利甚大，另萌生意圖販賣海洛因、甲基安非他命之犯意而持有上述毒品，惟尚未及售出，即經警於95年11月9 日下午5 時30分許持搜索票，在其位於臺北縣五股鄉○○路○ 段601 巷3 號之住處執行搜索而查獲，並扣得上述未及售出之海洛因14包、甲基安非他命8 包及電子磅秤1 臺（詳如附表編號1 、2 、5 所示）；㈡嗣甲○○因前述行為經警解送至臺灣板橋地方法院檢察署，經檢察官訊問後諭令以新臺幣50,000元具保而釋放後，竟不知警惕，又基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於95年12月5 日晚上8 時許，在臺北縣中和市○○路某處，以海洛因8 錢150,000 元之代價（甲基安非他命之購得價格不詳）向真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子，至少購買第一級毒品海洛因21包（合計淨重32.38 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.90公克）。其中除供自己施用外（所涉施用第一級、第二級毒品部分，亦經本院以95年度訴字第3959號判決有罪在案），更思以販賣毒品獲利，而萌生意圖販賣海洛因、甲基安非他命之犯意而持有上述毒品，又於尚未及售出之際，即經警於95年12月6 日下午5 時30分許持搜索票，在其位於臺北縣泰山鄉○○路○ 段507 之3 號5 樓住處執行搜索而查獲，並扣得上述未及售出之海洛因21包、甲基安非他命1 包、電子磅秤1 臺、塑膠分裝鏟4 支、分裝夾鍊袋20個、海洛因純度參雜葡萄糖比例公式表1 張（詳如附表編號3 、4 、6 至9 所示），而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、毒品鑑定書之證據能力：按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。查本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對法務部調查局95年12月15日調科壹字第09523046830 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年11月30日刑鑑字第0950169309號鑑定書、法務部調查局96年1 月8 日調科壹字第09623001800 號鑑定書、臺北市政府警察局96年3 月14日北市鑑毒字第990 號鑑驗通知書等供述證物，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，並未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，本件經調查之上開證據，自有證據能力。

二、證人乙○○於偵查中經具結之陳述，有證據能力：再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定明確。查證人乙○○於96年1 月5 日檢察官偵訊時經具結所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符，經核上開證人陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，本院亦認為適當，自有證據能力。

三、證人乙○○於警詢中之陳述，無證據能力：證人乙○○於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，復經被告及辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認無證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪部分（被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分）：

㈠訊據被告甲○○矢口否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊長期施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，兩次為警查扣之毒品海洛因、甲基安非他命均係供己施用，因為若購買的數量多，價格會比較便宜，所以一次買比較多；又海洛因純度參雜葡萄糖比例公式表係朋友給的，是供伊施用海洛因時摻入葡萄糖比例用的，電子磅秤則是怕在買賣時被賣家以多報少，所以隨身攜帶磅秤量秤毒品，分裝鏟是裝香菸用的，分裝袋是之前留下來的，為方便裝香菸云云。然查：

⑴本件先後查獲之白粉14包、21包（如附表編號1 、3 所示），經送鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分，分別合計淨重33.81 公克、32.38 公克，有法務部調查局於95年12月15日調科字第09523046830 號鑑定書、同局96年1 月8 日調科壹字第09623001800 號鑑定書附卷可稽；又前後扣案之透明結晶8 包、1 包（如附表編號2 、4 所示），經送鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘合計淨重66.77 公克、0.90公克，有內政部警政署刑事警察局95年11月30日刑鑑字第0950169309號鑑定書、臺北市政府警察局95年3 月14日北市鑑毒字第990 號鑑驗通知書在卷可參，是被告所持有而被警方查獲者，確屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。

⑵按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年臺上字第702 號著有判例可資參照。查被告雖以上述經警查獲之毒品均係供己施用云云置辯，惟其第一次遭查獲之第一級毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命8 包；第二次遭查獲之第一級毒品海洛因21包、第二級毒品甲基安非他命1 包，其重量均已鑑驗如前，被告取得如此高量之海洛因及甲基安非他命，已與一般單純施用毒品者，僅隨身準備少量之毒品者有所不同。再者，被告於第一次為警查獲持有該等毒品（95年11月9 日）後，尚在偵查中，若僅為單純供自己施用，為免遭再次經警查獲而損失重大，實不需再次購買大量之毒品，且被告供承長期施用毒品，必然熟知取得毒品之來源，欲取得海洛因及甲基安非他命供自己施用，亦較一般大眾簡單，為此甘冒持有為數不少毒品之巨大風險，自無必要。何況，被告於偵查中自承案發時並無工作，亦無收入來源，針對購買毒品所需之金錢，初謂係用其父親死亡時留下來的金錢而存放在其弟呂家榮處之約2,000,000 元，後改稱係跟其母借錢，又改口係偷自其母的錢，或稱到處跟別人借錢云云，非但始終無法具體說明由來，更未能提出證據以供本院調查究明，前後所供迥異，自難遽此而為有利被告之事實認定。

⑶又被告前後兩次為警查獲，各查扣電子磅秤1 臺，第二次查獲時更查扣分裝夾鏈袋20個、塑膠分裝鏟4 支、海洛因純度參雜葡萄糖比例公式表1 張，而此等物品，均係一般販毒者用以秤重、參雜葡萄糖分裝毒品後，買賣交易毒品所必備。況且徵諸一般經驗，吸毒或販毒者均悉知買賣毒品查緝甚嚴，為免犯行曝光，無不機警行事，以免被旁人發現或遭警查獲，皆儘量於公眾出入較複雜之場所以障眼法掩蔽方式或找隱蔽處所秘密迅速進行，豈有招搖地攜帶磅秤於向人購買毒品時當場過秤之理？其所辯難謂與常情相合，要無足取。而扣案之電子磅秤係秤量精細物品所用之精密磅秤，對被告前後兩次即分別購入高達200,000 元、150,000 元之大量毒品海洛因及以100,000 元及不詳代價購買毒品甲基安非他命顯非適用，是該磅秤應係供分裝秤量所用極明。抑且，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，查獲之毒品倘均係供被告自己施用，當無一次悉數分裝成小包之必要。總此，雖查無任何具體證據足資證明被告係意圖販賣而販入該等毒品，惟其係因意圖販賣營利以外之原因（供己施用）買入大量之毒品海洛因、甲基安非他命，以電子磅秤秤量，並參雜葡萄糖，再以塑膠分裝鏟分裝後伺機銷售，彰彰甚明。

⑷綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。

㈡查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品。核被告於上開犯罪事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪間，係一意圖販賣而持有之行為而觸犯兩罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告先後兩次意圖販賣而持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，時地亦異，各具獨立性，應予分論併罰。查被告前於87年間，因犯竊盜罪經本院以87年度訴字第1551號判處有期徒刑五月確定，且因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於以88年度上更二字第715 號判處有期徒刑五年十月確定，上開兩案罪刑，再經臺灣高等法院以89年度聲字第126 號裁定定應執行有期徒刑六年一月確定，於92年8 月22日假釋出監並付保護管束，迄93年7 月1 日縮刑期滿假釋未經撤銷以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重。爰審酌被告持有毒品意圖販賣牟取暴利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，毒品數量不少，兼衡其智識程度、犯罪動機、所用手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢扣案如附表編號1 至4 所示之物，分屬第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬；另如附表編號5 至13所示之物，均係被告所有且供本件犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均併予宣告沒收。至於被告為警查獲時另扣得如附表編號14至16所示之物，均核與本案犯罪事實無涉，且皆非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

二、無罪部分（被訴轉讓第一級毒品部分）：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於轉讓第一級毒品之故意，於不詳時日，在其車牌號碼CL-2859 號自用小客車內，轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支予乙○○施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參考）。

㈢公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中之證詞為其論據。惟訊據被告始終堅詞否認此部分犯行，辯稱：該支摻有第一級毒品海洛因之香菸，伊是放在菸灰缸裡面，係乙○○自己拿去抽，伊知道乙○○身染愛滋病，所以也不敢拿回再用，伊確無轉讓毒品之犯意等語。經查證人乙○○於警詢中之證述無證據能力，前已論及，不再贅述，而其於偵查中經具結後亦證稱：「（檢察官問：甲○○有無請你海洛因？）有一次他在車上將海洛因加在菸裡，他放在一邊，我自己拿起來抽，之後我還被他罵」、「（檢察官問：你於警詢說甲○○請你抽過香菸，香菸裡面加海洛因？）香菸是我自己去拿的，因為那時我還被甲○○罵」、「（檢察官問：請你跟你自己拿是不同的兩件事？）甲○○說我抽他的菸，他說整支香菸都給我，因為他知道我有HIV 」等語（見95年度偵字第28861 號偵查卷宗第100 頁），可見該支摻有海洛因之香菸係乙○○自行取走施用無訛，被告係明知乙○○為愛滋病帶原者，始未將該香菸取回，審度此等情節，尚難認被告即有轉讓毒品海洛因予乙○○之犯意，從而徒憑證人乙○○之證述，自不足為被告犯有轉讓第一級毒品罪之認定。

㈣綜上，足認被告上開所辯，誠非虛妄，應可信憑。此部分尚無從依公訴人所提出之證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人所指之轉讓第一級毒品犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。