臺灣新北地方法院96年度訴字第1128號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1128號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

被告

甲○○

被告

辛○○

共同指定辯護人

解家源律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4321號），本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○（綽號「阿真」）前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第363 號判決分別判處有期徒刑4 月、9 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣於93年12月31日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪均構成累犯）；竟仍未戒除毒癮，長期其向姓名年籍不詳、綽號「阿泰」之藥頭（以下簡稱「阿泰」）購買第一級毒品海洛因施用，其價格為海洛因每錢新臺幣（下同）32,000元（1 兩即10錢之價格總計32萬元），惟能若一次購買1 兩之海洛因，則每兩海洛因之價格為24萬元。嗣因庚○○於95年間參與職棒賭博贏得彩金約70萬元，手頭較為闊綽，認為向「阿泰」一次購入1 兩海洛因，在價格上較一錢一錢分次購買便宜8 萬元之多，較為划算，乃陸續以每兩海洛因24萬元之價格向「阿泰」購入大量之海洛因，並因其購得之海洛因數量甚多，為友人所知悉，向其索取施用，庚○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有或轉讓他人，竟仍萌生無營利意圖有償或無償轉讓第一級毒品海洛因予他人施用之犯意，先後為下列轉讓第一級毒品海洛因之犯行：

㈠自95年8 、9 月間某日起至96年1 月25日許止，先後在臺北市景美綜合醫院附近某處，無營利之意思，以1 小包（約0.4 公克）2 千元、或1 小包（約0.5 公克）3 千元之代價有償轉讓第一級毒品海洛因共15次予己○○施用，其中以2 千元之代價有償轉讓者共10次，以3 千元之代價有償轉讓者共5 次。

㈡自95年11月某日起至同年12月底某日止，陸續在臺北市景美綜合醫院附近（位於景美橋邊，過橋即為臺北縣新店市○○路、民權路口），無營利之意思，以每包1 千元或2千元之代價，有償轉讓第一級毒品海洛因6 次予丁○○施用。

㈢於95年12月16日15時40分，因丙○○在臺北市木柵地區以其電話（0000000000號）撥打庚○○之電話（0000000000號），向庚○○索求8 分之1 錢之第一級毒品海洛因，庚○○即與丙○○相約於臺北縣市之景美橋附近，無營利意思，以3 千元代價，有償轉讓約8 分之1 錢之海洛因予丙○○施用（此部分業經公訴人於審理期日當庭以言詞追加起訴）；另於96年1 月2 日13時20分許，丙○○又以上開方式向庚○○聯絡索求8 分之1 錢之海洛因，庚○○即與丙○○相約於臺北縣新店市○○路加油站附近，無營利之意思，以3 千元之代價，有償轉讓約8 分之1 錢之海洛因予丙○○；又於96年1 月9 日17時13分許，丙○○仍以上開方式向庚○○索求4 分之1 錢之海洛因，庚○○即與丙○○相約於臺北縣市之景美橋附近，無營利之意思，以6千元之代價，有償轉讓約4 分之1 錢之海洛因予丙○○。

㈣於95年11月、12月間某日，在臺北市景美綜合醫院後面之空地某處，無營利之意思，以2 千元之代價有償轉讓第一級毒品海洛因1 次予戊○○施用。

㈤於95年12月8 日凌晨4 時許，在其位於臺北縣汐止市○○街77巷5 弄9 號7 樓之2 樓下，無營利之意思，以1 千元之代價，有償轉讓第一級毒品海洛因1 小包予姓名、年籍不詳，綽號「阿國」之成年男子（以下簡稱「阿國」）。

㈥庚○○因與甲○○係同居之男女朋友關係，二人均有施用毒品之惡習，庚○○遂基於轉讓第一級毒品海洛因供女友甲○○施用之單一接續犯意，自95年12月間某日起至96年2 月8 日止，在其位於臺北縣汐止市○○街68巷6 弄8 號6 樓與甲○○同居之住處，約每2 日無償轉讓第一級毒品海洛因1 次予甲○○施用。

㈦嗣庚○○於96年2 月9 日下午4 時50分許，為警在臺北縣中和市○○路496 巷21弄口查獲，經庚○○帶同警方至其位於上開居處查獲甲○○，並扣得其所有之第一級毒品海洛因10包（合計淨重15.52 公克）、第二級毒品安非他命1 包（淨重0.64公克）、摻毒用葡萄糖1 包（淨重31.9公克）、分裝袋105 只、分裝杓管4 支、電子磅秤1 臺、手機2 支（含0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、現金3 萬元。

二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告庚○○判決有罪部分：

一、訊據被告庚○○對於上揭犯行均坦承不諱，核與下列事證相符：

㈠證人己○○於本院審理中證稱：我確實有用2 千元跟被告庚○○買毒品海洛因，但我覺得被告庚○○沒有賺我的錢，之前我跟別人用一樣的價格買海洛因，我覺得被告庚○○給我的量比較多。我在偵查中說買10餘次，是指15次左右，每次都買2 千元0.4 公克左右（約10次）、或3 千元0.5 公克左右（約5 次），我認為3 千元的部分，被告庚○○也沒有賺我錢，因為我跟別人拿同價錢的量，都比被告庚○○拿給我的少。被告庚○○交海洛因給我的地點都在臺北市景美綜合醫院那邊。我第一次是在95年8 、9 月間買的，最後一次則是於96年1 月25日向被告庚○○買的等語（見本院卷第186 頁）。

㈡證人丁○○於偵查中具結後證稱：我從95年11月開始到95年12月底，有跟「阿真」（即被告庚○○」）買過毒品海洛因，共約6 次，是用我自己0000000000號的手機，打「阿真」0000000000號的手機聯絡，每次1 小包1 千元，重量我不清楚；地點有時在臺北縣新店市○○路及民權路口附近。後來我厭倦這種生活，就沒有再買了等語（見偵查卷第239 頁）。

㈢證人丙○○於本院審理中證稱：我跟被告庚○○是好朋友，有向他買過海洛因，比一般我向別人以同價錢購買時的量多一點；因為我覺得被告庚○○去買的海洛因品質比較好，我都會請被告庚○○撥一點給我，我再給他錢。我跟別人購買0.45公克（俗稱「81」）的價格是3 千元，但向被告庚○○買3 千元的海洛因，用肉眼觀察就知道量比較多，而且品質也比較好。我都是在木柵地區用0000000000這支電話打給被告庚○○，約在台北市景美橋附近向他購買海洛因。依據警方監聽被告庚○○所使用0000000000號電話之監聽譯文，0000000000這支電話曾經分別在95年12月16日下午3 時40分、96年1 月2 日下午1 時20分、96年1 月9 日下午5 時13分與被告庚○○前開受監聽電話有通聯紀錄，這三次電話都是我打的，都是由被告庚○○本人接電話，我在那三次撥打電話後，當天都有去向被告庚○○買海洛因，我記得96年1 月2 日是買「81」，價格3千元；96年1 月9 日是買「41」，價格6 千元；我當時只知道當時被告庚○○叫「阿真」，不知道他的真實姓名，都是他本人拿海洛因給我的。我認為被告庚○○應該不會賺我的錢，因為我們都是老朋友了等語（見本院卷第187-189 頁）

㈣證人戊○○於本院審理中證稱：我認識被告庚○○一年了，我有跟被告庚○○拿過一次海洛因，地點在景美醫院後面的空地那邊，是被告庚○○去拿海洛因，回來再分給我，是用夾鏈袋裝，量多少我不知道，價格是2 千元。被告庚○○是怎麼拿到毒品的，我不知道。我是打電話跟被告庚○○聯絡，問他毒品拿到沒有，叫他拿給我；他給我的毒品量比較多，品質也比較好。我打電話給被告庚○○時，電話都是他自己接的；我請被告庚○○幫忙拿毒品，也都是他自己拿給我的等語（見本院卷第190-194 頁）。

㈤證人甲○○於本院審理中證稱：我從95年12月開始到96年2 月份與被告庚○○住在一起，該期間我與被告庚○○都有施用第一級毒品海洛因，都是被告庚○○給我的。平均每2 天給1 次，次數太多我記不清楚，從95年12月開始，每次大約給1 千元的量，重量應該是0.2 公克。被告庚○○都是在臺北縣汐止市○○街68巷6 弄8 號6 樓我們同居的地方給我的，沒有間斷過，也沒有向我收錢等語（見本院卷第194-197 頁）。

㈥證人甲○○於偵查及本院審理中另證稱：95年12月8 日凌晨0 時13分許，有「阿國」之成年男子打電話給被告庚○○，要向被告庚○○買2 千元的海洛因，後來「阿國」在同日凌晨4 時16分許到臺北縣汐止市○○街68巷6 弄8 號6 樓樓下時，有打電話上來，是被告庚○○自己把海洛因拿下去給「阿國」等語明確（見偵查卷第260-261 頁、本院卷第195-196 頁）。

㈦此外，並有臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、板橋地方法院檢察署通訊監察書影本2 份及電話附表影本3 份、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中山分局毒品初步檢驗報告單各1 份、蒐證照片影本14 張 、刑事檔案照片、臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本各1 紙、臺北市政府警察局執行通訊監察案件譯文表1 冊、套房租賃契約書影本1 份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液採樣書各3 份、法務部調查局鑑定函影本、臺灣板橋地方法院檢察署贓証物款收據1 紙、刑事案件採驗紀錄表影本1 紙附卷可稽（見偵查卷第45、59-64 、69-89 、90-100、107-122 、151-152 、21 3- 214 、218-219 、223-224 、228-229 、231 、247-24 8、251-255 、294-295 頁）。及如附表三所示之物品扣案可資佐證。其中如附表三編號一所示之扣案第一級毒品海洛因10包（合計淨重15.52 公克），經送法務部調查局鑑定結果，均確含第一級毒品海洛因成分等情，亦有該局96年3 月24日調科壹字第09623026180 號鑑定書1 份附卷可按（見偵查卷第274 頁）。

㈦綜上調查，本件被告轉讓第一級毒品海洛因27次之犯行，事證均已明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告庚○○以無營利意思有償或無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○、丁○○、丙○○、戊○○、「阿國」、甲○○等人，所為均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。起訴意旨認被告庚○○所為如事實欄第一項編號㈠至㈤之犯行，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有未洽（理由詳後述），惟因基本事實同一，本院就此部分自應予審理並變更其起訴法條。被告庚○○轉讓第一級毒品海洛因予同案被告甲○○之部分，時地緊接，且係基於男女朋友關係之密集轉讓供給，應認屬接續之一行為，應只論以一接續之轉讓第一級毒品罪；至被告庚○○轉讓第一級毒品予己○○等人部分，其各次個別之轉讓行為，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又查被告有如事實欄第一段所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依法加重其刑。爰審酌被告前有毒品前科，理應深知持有、轉讓毒品為法所不許之行為，且施用毒品對個人身心健康有極不良之影響，輕則毀人一生，重則使人家破人亡，竟仍多次以非營利之意思，有償或無償轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，其雖未販賣毒品以牟暴利，惟行為觀念仍屬嚴重偏差，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，其犯行造成毒品散布，所生危害非輕，惟其犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之宣告刑，以示懲儆。又查被告本件犯罪時間，均係在96年4 月24日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，均應依同條例第2 條第1項第3 款之規定減其刑為二分之一，並定其應執行刑。

三、扣案如附表三編號一所示之海洛因10包（淨重15.52 公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬；如附表三編號二至編號五所示之物，分別係屬供犯罪所用或預備之物，且皆為被告所有，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。至如附表三編號六至編號八所示之物，經查與本案並無關聯性，均不宣告沒收，附此說明（均詳如附表三所載）。

貳、被告庚○○、甲○○、辛○○三人判決無罪部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告庚○○於95年12月8 日凌晨某時許起，至同日晚間9時45分許止，陸續在其位於臺北縣汐止市○○街68巷6 弄8 號6 樓住處樓下，以1 千元1 小包之代價，販賣第一級毒品海洛因3 次予不詳姓名年籍綽號「阿國」之人施用。

㈡被告庚○○係基於營利之意思，販賣第一級毒品海洛因予己○○、丁○○、戊○○、丙○○、「阿國」等五人，且被告甲○○、辛○○均明知被告庚○○有上開販賣第一級毒品之事，仍與其基於共同之犯意聯絡，由被告甲○○協助被告庚○○接聽電話、代送毒品；被告辛○○為被告庚○○將葡萄糖用攪拌機打成粉末，以供被告庚○○將葡萄糖粉末混入海洛因粉末以分裝出售。

㈢被告庚○○另基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，自95年11月間某日起至同年12月間某日止，陸續在臺北市景美綜合醫院附近某處，以2 千元1 小包之代價，販賣第二級毒品安非他命3 次予戊○○施用。

㈣公訴意旨以被告等人有上開犯行，認被告庚○○、甲○○、辛○○係共犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告庚○○另犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。

三、訊據被告庚○○、甲○○、辛○○均堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告庚○○亦否認有前揭公訴人所指販賣第二級毒品安非他命之犯行。並分別辯稱如下：

㈠被告庚○○辯稱：我提供給己○○、丁○○、丙○○、戊○○、「阿國」等人施用的海洛因，從來沒有摻混過葡萄糖，葡萄糖都是我自己施用海洛因時所使用的。我去拿海洛因1 兩24萬元，因為我之前拿1 錢要32,000元，如果我一錢一錢拿總共要32萬元，如果一次拿1 兩才24萬元，可以省8 萬元，但我也是只以24萬元來算毒品的錢，一兩24萬元，一錢是24,000元，「41」就是6 千元，「81」就是3 千元，我都是秤實重給他們，只會多給，不會少給，我不會讓人說閒話。因為我有賭棒球的習慣，當時我贏了70幾萬，都拿來買海洛因。我一出社會，就是混兄弟的，為了朋友，可以比家庭更重要，因此不賺朋友的錢，在我來講是很正常的等語。

㈡被告甲○○辯稱：我和被告庚○○是男女朋友，也有同居，我們二人都有吸毒，我知道被告庚○○有買海洛因，也有無償提供給我施用；但被告庚○○並不讓我插手他的事情，我在同居住所中有時會接到打給被告庚○○的電話，我都會轉給被告庚○○聽，交給被告庚○○自己處理，我並沒有參與任何幫被告庚○○轉讓海洛因的事情；有一次是我妹妹乙○○在桃園打電話給我，因為她也有在吸毒，想要我幫忙向被告庚○○用便宜的價格拿一點，但乙○○只有在電話中說說而已，後來也沒有上台北來拿毒品；至於有一次「阿國」打電話來找被告庚○○，是我接到的電話，被告庚○○當時沒空，叫我跟「阿國」說叫他過來，不過後來「阿國」來找被告庚○○要毒品時，是被告庚○○自己拿下去給「阿國」的，我沒有經手等語。

㈢被告辛○○辯稱：我是被告庚○○的姐姐，只是一個單純的家庭主婦，我弟弟庚○○一生都被毒品給害了，我以前曾經在桃園報警要抓他，就是要防止他吸毒；我弟弟庚○○確實有請我幫他把葡萄糖打成粉末，他說是要給小孩吃，而且我看葡萄糖的包裝上有寫是營養品，所以我不疑有他，我也不知道葡萄糖會拿去混在毒品裡面。我之前從來沒有看過毒品長什麼樣子，是這次在警察局裡警察才拿給我看。如果我知道被告拿葡萄糖是要去弄毒品用，我絕對不會幫他攪拌葡萄糖等語。

四、就公訴人所指被告庚○○、甲○○、辛○○共同販賣第一級毒品予己○○、丁○○、戊○○、丙○○、「阿國」等5 人等犯罪事實部分，無非以證人己○○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○分別於偵查中證述明確，且有通聯紀錄可佐等情，資為論據。惟查，本件被告庚○○並不否認其確曾以有償之方式，轉讓第一級毒品海洛因予上開人等，惟否認其本人有營利之意思及販賣之行為，是本件主要爭點應在於公訴人所舉之證據是否足以證明被告庚○○係基於營利之意思而販賣第一級毒品海洛因；及被告甲○○及辛○○是否就上開犯行與被告庚○○有犯意聯絡及行為分擔。經查：

㈠證人己○○於本院審理中固證稱曾向被告庚○○購買海洛因15次，已如前述。惟其同時亦證稱：我認為被告庚○○沒有賺我的錢，因為我向別人拿同樣價格的毒品量都比較少，被告庚○○給我的量比較多；我沒有向被告甲○○買過毒品，我根本不認識甲○○等語（見本院卷第186- 187頁）。

㈡證人丙○○於本院審理固曾證稱向被告庚○○買過3 次海洛因，已如前述。惟其同時亦證稱：我跟被告庚○○是很多年好朋友，我用同樣的錢向被告庚○○買海洛因，比起跟別人買的量，用肉眼觀察就知道被告庚○○給的量比較多，品質也比較好，我想被告庚○○不會賺我的錢等語（見本院卷第188 、190 頁）。

㈢證人戊○○於本院審理中固曾證稱曾以2 千元之代價向被告庚○○拿過1次海洛因，已如前述。惟其同時亦證稱：2千元的海洛因是我請被告庚○○幫我拿2 千元，因為被告庚○○拿的海洛因量比較多，品質也比較好；至於被告甲○○不曾拿過毒品給我，我不認識被告甲○○等語（見本院卷第192-193 頁）。

㈣證人丁○○於偵查中雖曾具結證稱曾向被告庚○○以每包1 千元購買海洛因約6 次等語，已如前述；惟單純依丁○○前揭偵查中之證言，尚不足以證明被告庚○○於有償轉讓第一級毒品海洛因予丁○○時，確有營利之意圖。至證人丁○○於偵查中雖另證稱：「阿真」（即被告庚○○）的電話是朋友給我的，約三十幾歲，身高不知道，我向「阿真」買海洛因，都是不同人把海洛因交給我，約有2 、3 個人，是阿真跟我確認衣服顏色，才叫那些人把海洛因交給我云云（見偵查卷第238- 239頁）。惟被告庚○○對此辯稱：我不知道丁○○為何說是透過朋友認識我，因為我們認識最少10幾年以上，他的結拜大哥跟我是換帖的，是我本人把海洛因拿給丁○○的，他說每次都不同人拿給他，我猜想可能是丁○○害怕會害到我才說是別人拿的等語（見本院卷第204 頁）。衡諸毒品案件之證人常就其毒品來源有所隱瞞，或故為避重就輕之幽靈抗辯等常情以觀，被告前開辯稱證人丁○○為避免透露毒品來源，交待被告庚○○之真實姓名，而故意為不明確且不實之證言等情，尚非屬全然無稽。依罪證有疑利益歸於被告之法理，本院自難僅以證人丁○○前揭於偵查中之單一指述，遽認被告庚○○確有意圖營利販賣第一級毒品予丁○○之犯行。

㈤證人即被告庚○○於本院審理中證稱：警方在我姐姐即被告辛○○位於臺北縣汐止市○○街77巷5 弄9 號7 樓這個地方有扣到一台果汁機，這台果汁機是我帶過去的被告辛○○那邊打葡萄糖，用來把葡萄糖磨成粉末，我是準備把葡萄糖加在海洛因裡一起注射施用。我姐姐辛○○看過我用果汁機打葡萄糖，她問我那要幹嘛的，我說是我女朋友妹妹的一個小孩要吃的；我本來是在家裡自己打葡萄糖，後來因為在家裡用果汁機會吵到我爸爸，所以才拿到被告辛○○那裡磨。我都是在路上打電話給被告辛○○請她磨葡萄糖，等我到她那邊，拿了磨好的葡萄糖就直接回我臺北縣汐止市○○街68巷6 弄8 號6 樓住處了。被告辛○○一向反對我吸毒，我怎麼會讓她知道葡萄糖的用途。被告辛○○也沒有看過我把葡萄糖摻和在海洛因裡面，我連吸毒都不敢讓辛○○看到。至於被告甲○○並沒有參與我的毒品犯行，她只有和我住在一起，我們是男女朋友關係而已等語（見本院卷第198 、200 頁）。

㈥證人即被告甲○○於本院審理中證稱：我從95年12月開始到96年2 月份，與被告庚○○一起同居住在臺北縣汐止市○○街68巷6 弄8 號6 樓，被告辛○○沒有跟我們住在一起，我只知道她也是住在汐止，被告辛○○也不曾到我與被告庚○○在汐止或是之前在中和的住處；我也不知道被告庚○○會請被告辛○○幫忙攪拌摻海洛因的葡萄糖，被告辛○○也沒有詢問過我為什麼被告庚○○會請她攪拌葡萄糖等語（見本院卷第194-195 頁）。

㈦證人即被告甲○○於審理中另證稱：被告庚○○於95年12月8 日僅有轉讓海洛因1 次給「阿國」，「阿國」打電話是打給被告庚○○，當時被告庚○○沒有空，叫我幫他接電話，叫「阿國」過來；後來「阿國」來的時候，有打電話上來，但我沒有拿毒品下去給他，是被告庚○○拿給「阿國」的，除了這一次之外，我沒有接過其他要向被告庚○○要海洛因的電話等語（見本院卷第196 頁）。

㈧綜上調查：

⑴本件並無積極證據可資證明被告庚○○確有以營利之意思販賣第一級毒品海洛因予己○○（15次）、丁○○（6 次）、戊○○（1 次）、丙○○（3 次）、「阿國」（1 次）等情，核被告庚○○上開行為應僅成立轉讓第一級毒品罪，自應由本院變更其起訴法條並判決有罪，詳如前揭理由欄第壹段所示。

⑵另公訴意旨認被告庚○○自95年12月8 日凌晨某時起至同日晚間9 時45分許止，在其前揭汐止住處樓下曾販賣第一級毒品海洛因3 次予「阿國」；除其中於該日凌晨4 時16分許轉讓第一級毒品海洛因1 次予「阿國」等情，業已認定如前並經本院變更法條判決有罪外。公訴人所指其餘兩次犯行並無積極證據可資證明，亦與證人即同案被告甲○○前揭於本院審理中證述之情節不符；又衡諸常情，一般購買毒品施用之人，或囿於資力不足，無法一次購買大量毒品，而需分次購買；惟本件公訴人所指「阿國」係於短短不到一日內，即向被告庚○○購買3 次海洛因，平均約7 小時即購買一次，其購毒頻率未免過高，顯與常情有間；是公訴意旨認被告庚○○此部分販賣第一級毒品海洛因予「阿國」2 次之事實，尚屬不能證明，自均應為無罪之諭知。

⑶此外，亦查無積極證據可資證明被告甲○○、辛○○有共同參與被告庚○○販賣或轉讓第一級毒品海洛因之行為；是就被告甲○○、辛○○部分，因不能證明該二人犯罪，自均應為無罪之諭知。

五、就公訴人所指被告庚○○販賣第二級毒品安非他命3 次予戊○○施用部分，無非以證人戊○○於偵查中所為之證述資為論據。惟查：

㈠證人戊○○於本院審理中已證稱：我是跟被告庚○○拿海洛因，沒有拿安非他命。我當初在偵查中表示曾經向被告庚○○買過安非他命3 次，第1 次是95年11月份，其他2次是12月份，這3 次安非他命都是1-2 千元等語，都是不實在的。因為當時我想既然都已經說被告庚○○有拿海洛因給我，不如把情節較輕的安非他命一起推給庚○○；事實上庚○○並沒有拿安非他命給我，我是向另外綽號叫「阿龍」的人拿安非他命；我當初有向被告庚○○詢問要請他幫忙拿安非他命，但被告庚○○始終沒有安非他命可以給我，後來因為我在警詢中講說海洛因是向被告庚○○拿的，乾脆就把二級毒品的部分一起推給他等語，甚為明確（見本院卷第192 、194 頁）。是證人戊○○之證言前後矛盾，憑信性自非無疑，本院自難僅憑其於偵查中之單一指述，即遽認被告庚○○確有販賣第二級毒品安非他命3次予戊○○之犯行；從而，本院既查無其他積極證據足以證明被告庚○○確有販賣第二級毒品安非他命3 次之犯行，因不能證明被告庚○○此部分之犯罪，自均應為無罪之諭知。

㈡此外，就本件經警扣得被告庚○○所有之安非他命1 小包（淨重0.64公克），被告庚○○自承係其所有供己施用之物，而其施用第二級毒品之犯行亦經本院96年度訴字第1026號判決判處有期徒刑6 月，並將上開安非他命沒收銷燬，此有前開判決書1 份附卷可考。是本件被告庚○○持有第二級毒品之行為，應為其前揭業經起訴判決有罪之施用第二級毒品行為所吸收，本院自毋庸再予論罪，附此說明。

叁、附帶說明部分：

一、本件被告庚○○於95年12月16日在臺北縣市之景美橋附近，以3 千元之價格轉讓8 分之1 錢之海洛因予丙○○施用部分，雖未據起訴（起訴書事實欄並未記載），惟業據公訴人於審判期日當庭以言詞追加起訴（見本院卷第190 頁），核無不合，本院自應予審理。

二、被告轉讓第一級毒品予己○○部分，起訴書係記載為「10餘次」（此部分起訴意旨認屬販賣第一級毒品，本院審理後均認屬轉讓第一級毒品，並變更其起訴法條，業見前述）；公訴人已於審理期日中當庭更正其次數為「15次」（見本院卷第187 頁）。

三、至本件證人乙○○於本院審理中作證時，自承其本人曾經轉讓第一級毒品海洛因予本案被告甲○○部分（詳見本院卷第182 頁），本院依職權告發由檢察官另行偵處，均併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法　官 陳坤地