臺灣新北地方法院96年度訴字第50號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第50號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

義務辯護人蕭守厚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18860 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十五年八月三日晚上八時三十二分許，經乙○○（其施用第二級毒品犯行部分，經檢察官另案偵辦）以其使用之0000000000號行動電話與甲○○當時所使用之0000000000號行動電話聯絡，表示要購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命，其後雙方陸續以上開行動電話聯繫，並約定在臺北縣三重市○○○路一０七號中華電信公司前交易，至同日晚上九時許，甲○○攜帶第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點二六公克，淨重零點零六公克），前往上開約定交易地點與乙○○見面後，由乙○○先交付一千元給甲○○，並以佯裝請吃檳榔而將檳榔盒交給甲○○，甲○○則將上開第二級毒品甲基安非他命放入檳榔盒中再交給乙○○收受之方式，將上開第二級毒品甲基安非他命以一千元之代價販賣給乙○○。嗣於同日晚上十時許，甲○○與乙○○交易完成後，二人一同行經臺北縣三重市○○○路二十九號前，為警查獲，並在乙○○所騎乘之車號ＤＱＡ－二八二號機車置物箱內，扣得上開置放在檳榔盒內之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點二六公克，淨重零點零六公克），及甲○○所有供其聯絡販賣甲基安非他命事宜使用之0000000000號行動電話一支。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本案證人即向被告購毒者乙○○於警詢、偵查中之證言，固屬審判外之陳述，惟被告於本院審理中僅否認上開證述內容之真實性，辯護人於本院審理中就上開證述之證據能力部分則表明不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議或撤銷同意，而本院審酌證人於陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，其偵查中之證述，亦經依法具結，足認為以之作為證據為適當。故依諸上開法文規定，證人乙○○上開於審判外之陳述，得為證據。

乙、認定事實之理由部分：

一、訊據被告甲○○對其於九十五年八月三日晚上九時許，其有在臺北縣三重市○○○路一０七號電信局前，將上開第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點二六公克，淨重零點零六公克），交付給證人乙○○之事實，固於本院審理中坦承不諱，惟辯稱：是乙○○在被查獲當天打電話拜託我幫他拿一千元的安非他命，我跟他說怎麼可以幫他拿，因為幫他拿就等於有罪，他就說那他花錢，我去幫他拿安非他命，兩人再一起施用，所以我當天才會幫他跟我朋友買安非他命。是我先墊錢去跟我朋友買，之後再跟他收錢，我買到安非他命後是在三重市○○○路上電信局前交付給他，再跟他收一千元。我當天跟我朋友買了一千五百元的安非他命，共兩包，我給乙○○一包，兩包重量多少我不清楚。我是先跟我朋友綽號「毛毛」的講要買一千五百元安非他命，跟「毛毛」說我朋友要一千元，我要五百元，叫他先分好。安非他命我是在正義北路高速公路下跟我朋友「毛毛」買的，是因為乙○○打電話給我之後，我才去跟「毛毛」買的。乙○○也認識「毛毛」，我沒有販賣安非他命給乙○○云云。

二、經查：

（一）上開事實，業據證人乙○○於警詢、偵查中證述綦詳，互核相符，其於警詢中證稱：「警方盤查我及同行友人甲○○，並於我機車車號ＤＱＡ－二八二號之置物箱內之檳榔盒內查獲安非他命一小包毛重零點二六公克，淨重零點零六公克」、「查獲之安非他命是我所有」、「是以一千元代價向同案查獲之友人甲○○購買」、「我是撥打甲○○的電話，號碼是0000000000號，表明要購買安非他命後，他跟我約於九十五年八月三日二十一時左右，在三重市○○○路一０七號電信局前交易，我先拿一千元他後，他叫我拿檳榔盒給他，他吃一顆，然後將安非他命放在檳榔盒內。因為我答應要買酒給同事，而我一千元已支付給他，所以我要跟他借一百元，之後他要帶我至超商，隨後就遇到警察臨檢」等語（見偵查卷第十一頁），其於偵查中亦結證稱：「扣案之安非他命一包，是昨晚九點多，在三重市○○○路或南路的中華電信門口向甲○○買的。我昨天下班後九點多，用我的0000000000號行動電話打給他，是打到0000000000號，說要買一千元安非他命，他叫我去電信局門口等，我在那裡等了很久，打電話催他幾次後，他才來。我們一手交錢，一手交貨後，他說要帶我去跟朋友借錢，我們才一起被警察查獲。查獲的安非他命就是我跟他買的，還沒施用」等語（見偵查卷第四二頁）。此外，並有證人乙○○所使用之0000000000號、被告所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各一件，及於證人乙○○所騎乘之機車置物箱內查獲之白色透明結晶一包（毛重零點二六公克，淨重零點零六公克）扣案足資佐證。而上開扣案白色透明結晶一包，經送鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分之事實，並有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年九月一日濫用藥物檢驗報告一件（報告編號：CH/2006/80997）在卷可稽。

（二）被告雖以上開情詞置辯，然查：

⑴、被告於警詢中供稱：「乙○○有打電話跟我購買毒品，但我沒有拿給他」云云（見偵查卷第九頁），其於檢察官偵查中則稱：「昨晚他打電話給我，問我有沒有安非他命，我打給他說沒有。他又一直打電話給我，因為我去找朋友，就在光興國小附近見到他，因為國小在正義南路上，我跟他一起走，還沒到朋友家，就被警察查獲」云云（見偵查卷第三八頁），其後於本院審理中先則供稱：「是乙○○在被查獲當天打電話拜託我幫他拿一千元的安非他命，我跟他說怎麼可以幫他拿，因為幫他拿就等於有罪，他就說那他花錢，我去幫他拿安非他命，兩人再一起施用，所以我當天才會幫他去跟我朋友買安非他命。我先墊錢去跟我朋友買，之後再跟他收錢。我買到安非他命後是在三重市○○○路上電信局前交付給他，再跟他收一千元」云云（見本院九十六年二月一日準備程序筆錄第二頁），其後改稱：「是乙○○在電話聯絡後，先拿一千元到我家給我，我跟他說我沒有，我要再去跟朋友拿，他就在我家當面跟我約在電信局前面等」云云（見本院九十六年二月一日準備程序筆錄第三頁），其後又改稱：「被查獲當天，是證人乙○○拜託我過去跟『毛毛』拿安非他命過來給他，當時他是說他懶得過去拿，叫我去幫他拿一下，所以我就去幫他拿」、「查獲當天是證人先打電話給我，說要跟我拿，我說我沒有，我的朋友才有，叫他自己去向『毛毛』拿。後來因為我自己也要拿，所以就跟『毛毛』拿一千五百元，『毛毛』跟我約在電信局，所以我就打電話跟乙○○約，跟乙○○一起去電信局那邊等，等很久之後，我還自己去吃東西，之後『毛毛』又打電話來，說要改約在我家，乙○○都一直在我旁邊，他也知道要改約我家樓下等，我就跟乙○○到我家樓下等，等很久之後又改在電信局見面，後來又改在高速公路下。乙○○因為等很久，不耐煩，所以就叫我自己去拿，他在電信局那邊等。結果我就去高速公路那邊拿回來，在電信局那邊交給乙○○。拿到的時候，『毛毛』就已經把我們的量，一個一千、一個五百分裝好了」云云（見本院九十六年三月十五日審判筆錄第九、十頁）。是被告就其有無將扣案之甲基安非他命交給證人乙○○、與證人乙○○聯絡過程之內容、為何原因去向綽號「毛毛」之友人購入毒品轉交證人乙○○、乙○○是否事先交付一千元購毒代價等情，前後供述不一，已無從遽以採信。

⑵、又證人乙○○於警詢、偵查中均已明確指稱扣案之甲基安非他命，即是其與被告電話聯絡後，約定在臺北縣三重市○○○路一０七號中華電信公司前，以一千元代價向被告購得等語明確，均未曾證述扣案之甲基安非他命，是其請被告幫忙去拿回後，二人再一起施用，或係因為懶得去向綽號「毛毛」之友人購買，而請被告幫忙去拿，或其有事先交付一千元給被告，或其有與被告一同等待綽號「毛毛」之友人到場交易，並一再變更交易地點等情，有如前述。至證人乙○○於本院審理中雖改證稱：「當天我先打電話給他，我說我要跟他拿一千元的安非他命，他說要等，我不願意等，然後就掛斷電話了。過一會他又打電話過來，說有朋友要買三千元的安非他命，但是他如果向藥頭拿四千元的安非他命比較多，說差一千元，問我要不要買，我就說好，就約好在電信局那邊見面，在那邊當場我交給他一千元，他給我安非他命」云云，惟此不僅與其本身在警詢、偵查中證述向被告購買毒品之情節不相符合，亦與被告上開供述二人聯絡過程之內容，大相逕庭，是證人乙○○於審理中上開證言，顯有附和被告辯詞、迴護被告之嫌，尚非足採。況證人乙○○於本院審理中亦證稱：「我不認識綽號『毛毛』之人」、「我不認識被告拿毒品的上手」、「被告沒有跟我說他是向誰拿的」、「我沒有跟被告說他幫我拿毒品回來後，要跟他一起施用」、「我從頭到尾就是在電信局那邊等，並沒有跟被告跑來跑去」等語（見本院九十六年三月十五日審判筆錄第六至八頁、第十頁），益徵被告上開辯詞與證人乙○○審理中所證，多所齟齬，足認被告辯詞，無非卸責之詞，不足採信。

（三）本件雖因被告否認販賣甲基安非他命予證人乙○○之犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得，惟按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，況被告與證人乙○○雖然相識，但並不常聯絡等情，亦為被告於本院審理中所自承，顯然雙方並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣甲基安非他命之理，衡諸常理，被告販賣甲基安非他命予證人乙○○，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。

（四）綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，證據明確，其上開辯解不足採信，犯行堪以認定。

丙、論罪科刑部分：

一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量尚非龐大，及犯罪否認犯行，並無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

二、沒收部分：

（一）扣案之甲基安非他命（淨重零點零六公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；至包裝上開毒品之夾鍊袋一個，因與上開毒品已一併於買賣時交付予證人乙○○，而移轉所有權，非屬被告所有，爰不予宣告沒收。

（二）另扣案之被告所有供其聯絡販賣甲基安非他命事宜使用之0000000000號行動電話一支，為被告犯本罪所用之物，且為被告所有，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。

（三）按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告販賣毒品甲基安非他命予乙○○之所得一千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。

本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。