臺灣新北地方法院97年度訴緝字第212號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 97年度訴緝字第212號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2844號）暨移送併案審理（95年度毒偵字第3557號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第941 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月1 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2929號為不起訴處分確定；詎猶不知戒慎，於94年7 月1 日接受觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復為下列犯行：

㈠、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年1 月20日某時許，在其位於臺北縣板橋市○○路○ 段89號4 樓住處內，以將海洛因摻入香煙內點燃後吸食煙氣之方式，施用海洛因1 次。

㈡、另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於95年1 月20日某時許及同年5 月4 日某時許，在同前處所，均以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，連續施用甲基安非他命計2 次；嗣經警①先於95年1 月20日晚間22時10分許，在臺北縣板橋市○○路237-10號龍義宮內查獲，甲○○且同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，②後於95年5 月5 日19時許，在臺北縣板橋市○○路○ 段250 巷15號前，為警盤查，併扣得其所有供其本件施用第二級毒品犯行所用之甲基安非他命1 包（淨重0.94公克，因鑑驗使用0.05公克，驗餘淨重0.89公克），甲○○且同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗後，呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨移送併案審理。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據：

㈠、訊據被告對其在上揭時間、地點，施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於本院審理中自白不諱，而其於事實欄一㈡①、②所述時地，先後2 次為警查獲時，經警各次採集之尿液檢體經送驗後，前者呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，後者呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2 月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表（見95年度偵字第2322號偵查卷第84、64頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司95年5 月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見95年度毒偵字第3557號偵查卷第41、30頁）各1 紙附卷足憑；此外，被告於95年5 月5 日19時許為警查獲時，所扣得之白色透明晶體1 包內之白色透明晶體，經鑑定，確含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.94公克，因鑑驗使用0.05公克，驗餘淨重0.89公克等情，有臺北市政府警察局95年11月10日北市鑑毒字第673 號鑑驗通知單1 紙在卷可稽（見本院95年度訴字第2183號卷），足徵被告前開自白應與事實相符，可以採信。

㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；查被告有如事實欄所載觀察勒戒紀錄，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於94年7 月1 日執行觀察勒戒完畢釋放出所，併由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2929號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪，亦甚明確；綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。

二、新舊法比較適用：

㈠、刑法第2 條：查被告行為後，刑法第2 條第2 項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。

㈡、刑法第41條第1 項之規定：刑法第41條第1 項易科罰金之規定，修正前規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算1日；修正後則規定「得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，是比較修正前後之規定，以修正前規定有利於被告。

㈢、刑法第51條第5 款有期徒刑定應執行刑之規定：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」；比較結果，修正前刑法較有利於行為人，自應依修正前刑法第51條第5 款，定其應執行之刑。

㈣、刑法第56條連續犯之規定：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是若依修正後刑法，因已無連續犯規定，本件被告2 次施用第二級毒品犯行即應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定僅以一罪論，但得加重其刑至2分之1 ，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2分之1 之結果不利於被告；是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故本案關於刑法第56條連續犯部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條規定論處。

㈤、綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2 條第1 項規定，爰依整體比較結果，適用修正前刑法之相關規定，予以論處。

三、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

㈠、核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其如事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告先後2 次施用第二級毒品犯行，時間緊接、手法相同，觸犯同一罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，僅論以一罪，並加重其刑；至其施用前、後持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告前開所犯2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；至公訴人於起訴書雖僅敘明被告先後於95年1 月21日為警採尿往前回溯26及96小時內之某時許之分別施用第一、二級毒品犯行，然被告其餘如事實欄所載於95年5 月4 日施用甲基安非他命犯行與前開起訴書所敘明被告施用甲基安非他命犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，且經公訴人移送併案審理，即為起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。

㈡、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察勒戒，復為本件犯行，顯未知所戒慎，惟犯後坦承犯行，態度良好，並斟酌其犯罪之動機、目的、施用期間、次數等一切情狀，就其上開所犯2 罪，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑；又民國96年7 月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」故被告或受刑人因該規定而不得減刑之案件，係指於該條例施行前已經法院發布通緝，但被告或受刑人未於上開期限內自動接受偵查、審判或執行之「具體個案」而言，並不及於同一被告涉犯之其他案件，此經最高法院著有97年度台非字第252 號判決意旨可參；另「前案在本條例施行前通緝，後案在本條例施行後與前案併案通緝者，後案不合於本條例第5 條不得減刑之規定」，法院辦理96年減刑案件應行注意事項第9 點規定亦規定甚明；茲被告本件之犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之規定，雖被告乃於97年10月2 日為警緝獲到案，然其本件既係於97年5 月21日始經本院發布通緝，斯時併與其於96年4 月4 日通緝之槍砲條例等案件併案通緝，此有臺灣高等法院被告全國通緝記錄表附卷可憑，據此，其前案固係在本條例施行前即經通緝，然本件係後案，又非於96年7 月16日前即經通緝，依諸前開說明，被告本件犯行仍與該減刑條例第5 條規定不得減刑之要件不符，復無同條例第3 條不得減刑之情形，是被告本案所犯2 罪，仍均應依上開條例第7 條之規定，各減其宣告刑2分之1 ，並依該減刑條例第9 條之規定，各諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣、至被告於95年5 月5 日19時許為警查獲時，所扣得之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.94公克，因鑑驗使用0.05公克，驗餘淨重0.89公克），因其內之甲基安非他命與包裹前開毒品之分裝袋1 只，二者在物理上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第56條（修正前）、第51條第5 款（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。

刑事第十七庭法 官 陳明偉