臺灣新北地方法院97年度訴字第1113號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1113號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17350 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國⑴91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於92年2 月21日以91年度簡字第4175號判處有期徒刑六月，於92年4 月18日確定；⑵再於92年間因施用第二級毒品案件，經本院於93年1 月30日以93年度簡字第158 號判處有期徒刑六月，於93年3 月5 日確定；⑶又於93年間因施用第二級毒品案件，於93年11月30日以93年度桃簡字第1974號判處有期徒刑六月，於94年1 月6 日確定，上開三案罪刑經接續執行，於94年8 月23日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，又分別有下列行為：

㈠甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年7月22日下午3時53分許（起訴書誤載為7月中旬），於臺北縣板橋市○○路○段8號「天生贏家社區」警衛室門口，以新臺幣（下同）2,500 元價格，販賣重量約1 公克之毒品甲基安非他命予乙○○，藉以牟取不法利益。

㈡甲○○亦明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於96年6 月下旬某日，自不詳處所、以不詳方法取得毒品海洛因共2 包（合計淨重40.14 公克，純度29.21%，純質淨重11.72 公克）而非法持有之。嗣於96年7 月23日晚上10時30分許，經警持本院核發之搜索票前往其位於臺北縣板橋市○○路○ 段10號11樓之租住處執行搜索時，當場查獲上開為其持有之第一級毒品海洛因2 包。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人乙○○於偵訊時所為之證述，已經具結擔保其證言之真實性，其於偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，且業經提訊到庭接受交互詰問，被告甲○○或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上開說明，其偵查中之證言，具有證據能力。

二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。經查：證人乙○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在本院審理中未對檢察官及法官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，並佐以其所使用之門號0000000000號行動電話於96年7 月22日及23日發送予被告之簡訊內容與其於警詢中所陳相符，益徵其陳述應具有任意性。再者，證人乙○○於本院審理中仍就96年7 月間，確曾因購買毒品後發現重量不足發送簡訊給被告要求補足之事實證述不移，足認被告有牽涉毒品販賣之情節應非子虛，益見其嗣後改稱：伊與被告有一起出錢合資向別人購買毒品，其記得毒品是向被告的友人買的云云，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人乙○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實存否之必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人乙○○於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。

三、又按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之其餘證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，是本案所認定犯罪事實所採用之其餘證據亦均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被訴販賣第二級毒品部分：訊據被告甲○○雖坦承與乙○○認識，且不否認乙○○有以行動電話發送簡訊與其聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：乙○○於警詢所述不實在，但其在審理時所述係與伊一起合資購買毒品的真實性蠻高的云云。然查：

㈠證人乙○○於警詢時即證稱：伊使用之門號0000000000號手機中「元元，2004年7 月22日16：03，含袋子是重一而已」的簡訊是伊向人家買貨，重量有少，另一封「元元，2007年7 月23日16：34，你什麼時候可以補我？」是因為伊買的貨重量短少，伊要求對方補足，其中「元元」就是甲○○；因為伊向綽號「元元」的甲○○買購買過一次安非他命，結果重量不足，叫她補給伊，另一封簡訊就是問甲○○什麼時候可以補給伊；伊是於96年7 月22日下午3 時53分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段8 號天生贏家社區大門前交易的，以每包安非他命（毛重1.0 公克、淨重0.8 公克）2,500 元的價格購買，但胡敏給伊的重量不足，伊才傳簡訊告訴甲○○，要求補給伊；伊只跟甲○○買過，不知道與甲○○住在一起的林勝雄有無販賣毒品等語（見96年度偵字第17350 號偵查卷宗第38至40頁），是證人直指購買毒品安非他命之來源就是綽號「元元」之被告甲○○，已可認定。

㈡證人乙○○於偵查中固先結證稱：伊一次拿2,500 元，在查獲前一週在伊的住處警衛室門口給甲○○，一次是於查獲前2 、3 天凌晨，在甲○○住處買1 公克1,000 元云云（見96年度偵字第17350 號偵查卷宗第111 、112 頁）；嗣於偵查中又改口證稱：伊於96年7 月23日晚上9 時30分許在臺北縣板橋市○○路○ 段被查獲時，所扣得的毒品是甲○○賣給伊的，那是在查獲前2 、3 天在伊與甲○○所住的同一社區警衛室用2,500 元買1 公克的安非他命，黃威霖有在賣毒品，但伊沒向黃威霖買過，甲○○說黃威霖是其上手，伊當時是打電話跟甲○○問說有沒有安非他命，甲○○說她那裡有，所以伊跟她買，甲○○不是幫伊調毒品，伊與甲○○是上下樓的鄰居，伊想甲○○應該有賺差價，因為人家報給她的價格是2,000 元，伊在旁邊有聽到，當時是一個男的載她來的，但該人不是黃威霖，是由甲○○拿安非他命給伊等語（見96年度偵字第17350 號偵查卷宗第166 、167 頁），自此偵查中證人乙○○經具結後之陳述勾稽，就正確之毒品交易時間、價格等項縱稍有未符，但始終未曾否認，且對乙○○購得毒品之來源確係被告，指證歷歷，彰彰明甚。再者，被告之綽號即是「媛媛（音同元元）」，確曾在其住處警衛室門口交付毒品給乙○○等情，業據被告於偵查中供承在卷（見96年度偵字第17350 號偵查卷宗第88、89頁），而參諸卷附之乙○○門號0000000000號手機發送予門號0000000000之「元元，2004 年7月22日16：03，含袋子是重一而已」、「元元，2007年7 月23日16：34，你什麼時候可以補我？」兩封簡訊翻拍照片所示（見96年度偵字第17350 號偵查卷宗第81、83頁），除益徵被告確有販賣毒品安非他命予乙○○外，衡度一般買方在購毒後返家或至隱密處方以器具秤量，倘不足重量當迅速向賣方要求補足，以免交易衍生糾紛之常情，更可認定證人乙○○於警詢時證稱被告此次販賣毒品安非他命犯行時間係在96年7 月22日下午3 時53分許一節，要屬徵而可信。

㈢至於證人乙○○於審理時固結證稱：伊記得毒品是跟被告的朋友買的，伊是與被告一起合資向別人購買，就交易的金額已忘記，事後也沒有給被告錢云云，但此部分之陳述與其先前於警詢及偵查中經具結後之陳述內容差異甚大，關於取得毒品之細節，均無法詳加敘明，顯難與前開論述事證俱明相較，更無從依此事後毫無任何佐憑之翻異陳述，逕為有利被告之事實認定。

㈣按安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人乙○○僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

二、被訴持有第一級毒品部分：被告上開持有第一級毒品海洛因之事實，業據被告於審理時坦承不諱，而扣案之白粉2 包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重40.14 公克，純度29.21%，純質淨重11.72 公克，有該局96年8 月27日調科壹字第09623063940 號鑑定書附卷可憑，足見被告此部分自白與事實相符，至為灼然。

三、綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，犯行均堪認定。

叁、論罪科刑理由：

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第11條（該條第1項、第2 項之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪之規定未修正），業經修正，並經總統於98年5 月20日公布，而於同年月22日起施行，茲就修正前後法律適用分述於下：

㈠修正前該條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。

㈡修正前同條例第11條第4 項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據以發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2 條第1 項第1 款、第2 項之規定，持有第一級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）5 公克以上者，加重其刑至二分之一；而修正後之毒品危害防制條例第11條則刪除原條文第4 項之規定，並於同條第3 項增列「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；本件被告所持有之第一級毒品海洛因，其合計淨重40.14 公克，純度29.21%，純質淨重11.72 公克，此詳前述，其持有之第一級毒品淨重已達5公克以上，且純質淨重亦已超過10公克，依前揭修正前之毒品危害防制條例第11條第4 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款、第2 項規定，被告所犯持有第一級毒品罪，係加重其刑至二分之一（持有第一級毒品罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」），而依修正後之毒品危害防制條例第11條第3 項規定，因被告持有之第二級毒品純質淨重已達10公克以上，即應論以修正後該條第3 項之加重持有第一級毒品罪（法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」）；比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告本件所犯持有第一級毒品罪部分，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條規定。

二、核被告於犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前後持有第一級毒品安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其於犯罪事實一之㈡所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項之持有第一級毒品達淨重5 公克以上罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品達淨重5 公克以上罪兩罪間，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。查被告前於⑴91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於92年2 月21日以91年度簡字第4175號判處有期徒刑六月，於92年4 月18日確定；⑵再於92年間因施用第二級毒品案件，經本院於93年1月30日以93年度簡字第158 號判處有期徒刑六月，於93年3月5 日確定；⑶又於93年間因施用第二級毒品案件，於93年11月30日以93年度桃簡字第1974號判處有期徒刑六月，於94年1 月6 日確定，上開三案罪刑經接續執行，於94年8 月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之罪，係累屬犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟因法定刑為無期徒刑者不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。爰審酌被告素行非佳，有多次違反毒品危害防制條例等前案紀錄，不思以正途謀生，無視於政府推動禁毒的政策，使毒品安非他命流入市面，毒害他人，犯後並無悔意，但念獲利並非鉅大，與坊間大盤販賣毒品者之犯罪情節顯有不同，又持有海洛因部分倖未流入市面等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、被告販賣第二級毒品安非他命所得2,500 元，雖未扣案，但既為販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。扣案之海洛因，合計淨重40.14 公克（純度29.21%，純質淨重11.72 公克），係被告本件持有第一級毒品犯行所查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予宣告沒收銷燬。至於另經警方查扣之安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 臺、分裝袋共12只、葡萄糖1 包等物，無證據足以證明與被告本件販賣第二級毒品、持有第一級毒品犯行直接關涉，爰不併予宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告甲○○於96年7 月下旬某日，在其臺北縣板橋市○○路○ 段10號11樓租屋處內，以2,000 元之價格，販賣1 公克安非他命予乙○○，因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨可資參照）。再按施用毒品者關於向某人購買毒品的供述，必須補強證據佐證，以擔保供述真實性，以貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明的基本原則。又毒品購買者的供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證。所謂補強證據，必須與相關毒品交易的供述，具有相當程度的關聯性，達於一般人對於施用毒品者的供述無合理懷疑存在，並得確信其為真實的程度；復按犯施用、販賣第

一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院89年度臺上字第4173號、96年度臺上字第1029號、98年度臺上字第5005號判決意旨參照）。

叁、查證人乙○○雖證述曾向被告購買毒品安非他命兩次，但依卷附之乙○○門號0000000000號手機發送予門號0000000000之「元元，2004年7 月22日16：03，含袋子是重一而已」、「元元，2007年7 月23日16：34，你什麼時候可以補我？」兩封簡訊翻拍照片顯示（見96年度偵字第17350 號偵查卷宗第81、83頁），除前述論罪科刑之該次販賣第二級毒品犯行外，所指之另次販毒情節並無相關簡訊、通聯紀錄或證據足以證明。此部分尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴意旨所指之此部分販賣第二級毒品犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第11條第1 項、第4 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳豐年到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條（修正前）持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。