臺灣新北地方法院97年度訴字第450號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第450號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺東監獄東成分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第391 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年訴字第1569號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，於93年3 月11日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪構成累犯）。竟仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級及第三級毒品，其中甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，而竟基於轉讓海洛因、甲基安非他命、愷他命之犯意，於94年2 月16日23時前，在臺北縣樹林市○○街189 號居所內，轉讓海洛因4 包（淨重1.08公克）、甲基安非他命3 包（驗餘毛重2.387 公克）、愷他命1 罐（淨重0.56公克）予甲○○（甲○○所涉施用毒品案件，另經檢察官偵查起訴）。嗣經警於同日23時許，在上開處所樓下查獲甲○○，並扣得甲○○所有之上開海洛因、甲基安非他命、愷他命等物，因而循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○就上揭事實全部坦白承認，核與證人甲○○於本院審理中證稱：我和被告認識很久了，94年2 月16日晚上11點多時，我在臺北縣樹林市○○街189 號，當時那裡是被告的住處。當天我有為警查獲，並到土城分局作筆錄，當時警察有在我身上查獲毒品，數量就如扣押物品清單所載沒錯，這些扣案物都是被告請我的，被告是在我被警察查獲當天，在臺北縣樹林市○○街189 號住處拿給我的。被告當天拿給我後不久，我就被警察查獲了。被告是一起把這些海洛因、安非他命、愷他命拿給我，都沒有收錢；海洛因、安非他命及愷他命我均有施用等語相符（見本院卷第74-76 頁）；並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片8 幀附卷可稽。此外，復有自證人甲○○身上查獲之海洛因4 包（淨重1.08公克）、甲基安非他命3 包（驗餘毛重2.387 公克）、愷他命1 罐（淨重0.56公克）扣案可資佐證。又前開扣案之白色粉末4 包確含第一級毒品海洛因成份、透明結晶體3包確含第二級毒品即禁藥甲基安非他命成份、白色粉末1 罐確含第三級毒品愷他命成份等情，亦有法務部調查局94年4月22日調科壹字第06000969700 號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（管檢字第0950012010號）各1 份附卷可查。綜上調查，自堪認被告前開自白應與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按被告行為後，刑法第2 條、第11條之規定，已於94年1 月7 日修正，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。其中刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2 條第1 項之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議結論參照）。而刑法第11條前段之性質同屬刑法總則規定適用於其他刑事特別法之準據法規定，參照前揭法理，亦應直接適用新法第11條前段之規定，合先敘明。

三、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、轉讓；亦為藥事法第22條第1 款所指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；明知為禁藥而轉讓者，應依同法第83條之規定處罰；而藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項、第4 項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號意見參照）。

四、查海洛因、愷他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第3 款規定所列之第一、三級毒品，不得非法持有、轉讓；而甲基安非他命係屬禁藥，業見前述。是本件被告乙○○轉讓海洛因、愷他命、甲基安非他命予甲○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項、第3 項之轉讓第一級、第三級毒品罪，及犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其轉讓前後持有毒品之低度行為，應為其轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一轉讓行為同時犯上列3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以轉讓第一級毒品罪處斷。查刑法第47條有關累犯之規定於95年7月1 日修正公布施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；而修正後刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；查被告有如事實欄所示之論罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，本件被告係於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法之規定，均構成累犯，爰予加重其刑，尚不生新舊法比較之問題，附此說明。爰審酌被告轉讓海洛因、甲基安非他命、愷他命供他人施用，嚴重危害國民身心健康，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，所生危害非輕，惟本件查獲被告轉讓毒品、禁藥之數量並非甚多，且被告於本院審理中已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

五、至扣案被告所有已轉讓予甲○○之海洛因4 包（淨重1.08公克）、甲基安非他命3 包（驗餘毛重2.387 公克）、愷他命1 罐（淨重0.56公克），其所有權已移轉為甲○○所有（此觀前揭扣押物品目錄表「所有人欄」內均由甲○○親自簽名自明），復為甲○○涉犯施用毒品罪嫌之重要證物，自應於甲○○所涉犯施用毒品罪案件中宣告沒收或沒收銷燬，於本案中爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第3 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法　官 李麗珠