臺灣新北地方法院97年度訴字第98號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第98號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣雲林監獄執行中，現寄押於

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第23401 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署公告禁止於醫療上不得使用，屬於藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，均不得擅自轉讓、施用或持有，竟分別為下列行為：

(一)基於幫助他人施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於民國96年7 月初及同年7 、8 月間，接獲丙○○之電話表示欲以新臺幣（下同）3,500 元之代價向其購買1 公克安非他命施用，乙○○回稱可帶丙○○一同前往購買，丙○○旋駕駛不詳車號之自小客車搭載乙○○前往臺北縣三重市某處，由乙○○乘坐在副駕駛座上透過車窗與站在車旁之某姓名年籍均不詳，綽號「阿蓮」之成年女子接洽，丙○○並將3,500 元交予乘坐於副駕駛座之乙○○，再由乙○○連同自己欲購買安非他命之款項，透過車窗交予「阿蓮」購買安非他命，經「阿蓮」將安非他命透過車窗交予乙○○後，乙○○再將1公克之安非他命交予丙○○施用計2 次（丙○○施用第二級毒品犯行另經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4 月）。

(二)基於無償轉讓禁藥之犯意，於96年7 月31日6 時30分許，在其位於臺北縣蘆洲市○○路82巷9 號住處，將其所有之第二級毒品安非他命少許無償轉讓（未達毒品危害防制條例第8條第6 項所規定之一定數量）予丁○○，供丁○○在乙○○上址住處廁所內將安非他命置於錫箔紙上以火燒烤之方式施用乙次。

(三)基於幫助他人施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年8 月9 日，接獲丙○○之電話表示欲以3,500 元之代價向其購買1 公克安非他命施用，乙○○回稱可帶丙○○一同前往購買，丙○○旋駕駛不詳車號之自小客車搭載乙○○及女友甲○○共同驅車前往臺北縣林口鄉某處，由乙○○下車，在車旁與某姓名年籍均不詳，綽號「小豬」之成年女子接洽，丙○○並將3,500 元透過車窗交予車外之乙○○，再由乙○○連同自己欲購買安非他命之款項交予「小豬」購買安非他命，經「小豬」將安非他命交予乙○○，乙○○再透過車窗交予丙○○施用。嗣經警實施通訊監察而循線查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告乙○○如何幫助丙○○施用安非他命3 次之犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○於偵訊及本院審理時證述情節大致相符，又丙○○於96年間曾因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第2362號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，有丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告此部分之自白與事實相符，被告幫助丙○○施用第二級毒品安非他命之犯行至為明確。另被告乙○○矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命予丁○○之犯行，辯稱：丁○○係伊之鄰居，伊知道丁○○有施用安非他命，可能是丁○○在伊住處看伊施用安非他命時將安非他命放在旁邊，丁○○就自己拿去廁所施用，伊並未無償提供安非他命予丁○○施用云云。惟被告轉讓第二級毒品安非他命乙次予丁○○之犯罪事實，業據證人丁○○於偵訊時具結證稱：「我在96年7 月30日有打電話給乙○○，問他能否賣一些安非他命給我，他說他沒有，我又問他，不然幫我買一些，他也說沒有，我後來去找他，他就拿他的安非他命一些給我用用看‧‧‧他拿一點安非他命及錫箔紙和打火機給我，我就到他家廁所內施用，才吸一、二口，就覺得藥力很強，心臟受不了，這大約是96年7 月31日上午6 時30分左右，我剛剛值夜班下班時的事，我下班後就到蘆洲市○○路82巷9 號乙○○的住處找他，是在他家的廁所內施用安非他命」、「我只有用過一次，是在乙○○家的廁所用的，用的安非他命也是乙○○給的，他給我一點點，他沒有向我收錢」、「（檢察官問：96年7 月30日20時43分49秒時，你打給他說，想要跟他買500 元的安非他命？）是。但他說他沒有，我下班時，他說他有一點點，不然給我用」等語（詳96年度偵字第23401 號卷第64-65 頁）；另於本院審理時證述：「我有跟乙○○要一點點安非他命來施用，時間約是在7 月31日或是8 月31日，地點是在乙○○家的廁所內，我有嚐了一口」等語（詳本院97年4 月29日審判筆錄第10頁），證人丁○○上開證述互核相符，並無齟齬之處。且被告亦自承：96年7 月30日晚間伊正在睡覺，丁○○打電話問伊是否可以幫他拿到安非他命，但伊沒有幫丁○○拿等語（詳前開審判筆錄第11-12 頁），此與證人丁○○於偵查中證述於96年7 月30日與被告相約情節相合，則以證人丁○○於96年7 月30日晚間既未能透過被告購得第二級毒品安非他命，轉而至被告住處向被告索取安非他命施用，亦合於常情。是證人丁○○上述證述，應非虛妄，被告於上揭時、地轉讓第二級毒品安非他命予丁○○乙次之犯行，殆屬無疑。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告幫助丙○○施用安非他命3 次犯行，分別係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第二級毒品罪；另被告轉讓第二級毒品予丁○○之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其持有安非他命之低度行為，為幫助施用及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告於上揭時間，接獲丙○○之電話表示欲以3,500元之代價向其購買1公克安非他命施用，被告表示可帶同丙○○一同向藥頭購買，丙○○旋駕車搭載被告前往臺北縣三重、林口鄉等處，由被告乘坐在副駕駛座上透過車窗與車外之藥頭「阿蓮」接洽，丙○○再將3,500元交予被告，由被告連同自己欲購買之安非他命之款項，透過車窗交予車外之藥頭「阿蓮」，經「阿蓮」將安非他命透過車窗交予被告，被告再轉交丙○○，或由被告下車，在車外與藥頭「小豬」接洽，丙○○將3,500元透過車窗交予車外之被告，再由被告連同自己欲購買安非他命之款項，交予藥頭「小豬」，經「小豬」將安非他命交予被告，被告再透過車窗交予丙○○施用等犯行，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪等語。然按轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者有「移轉毒品所有權」之意思，後者則該毒品之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉毒品所有權」之意思，二者概念，不盡相同。查被告既係受證人丙○○之託代為購買安非他命施用，且係在證人丙○○均在場之情形下，將自藥頭「阿蓮」、「小豬」處取得之該包安非他命立即轉交予證人丙○○，顯見被告並無取得該包安非他命所有權之意，僅係替證人丙○○短暫持有該包安非他命而已，該包安非他命之所有權自始即歸屬於證人丙○○，是被告所為尚與轉讓之構成要件不符，是核被告此部分所為，應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告所為係犯藥事法第83條轉讓禁藥罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓安非他命之行為同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」條文，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70 萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，而被告轉讓安非他命行為時復係上述藥事法修正後所為，自應適用修正後即現行之藥事法處斷（臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11年25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院95年度台上字第1325號判決意旨參照）。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告以幫助他人犯罪之意，參與施用第二級毒品構成要件以外之行為，應依刑法第30條第2項幫助犯之規定減輕其刑。爰審酌被告深知毒品對於人之生命、身體、健康之不良影響，竟猶幫助他人購買第二級毒品、提供他人第二級毒品，助長毒品流通，危害國民健康甚鉅，犯後就轉讓第二級毒品部分否認犯行，態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長 法 官 李幼妃