最高法院九十五年度台上字第一三二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一三二五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十日第二審更審判決（九十四年度重上更

㈣字第四八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四０三七號、八十八年度偵字第一七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：伊一直向葉晉佳催討債務，葉晉佳不肯還錢，才陷害伊，且怕被控販賣，才不講實話，伊未給葉晉佳安非他命吸用云云，以及上訴人之原審辯護人主張上訴人係經警誘捕而涉案，倘葉晉佳所云向上訴人購買安非他命屬實，何以在上訴人身上未查到安非他命，上訴人於警詢所云曾無償提供安非他命給葉晉佳之自白，因葉晉佳否認上訴人無償送伊安非他命，上開自白即無從證明為真實之辯護意旨，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據資料，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，並比較新舊法，改判論處上訴人連續明知為禁藥，而轉讓罪刑。

上訴意旨略以：原判決事實欄未明白認定上訴人轉讓安非他命予葉晉佳幾次，理由內卻說明有葉晉佳所稱共轉讓四次之證言為證，顯然於法有違；上訴人陳稱曾轉讓安非他命予葉晉佳一次，葉晉佳亦曾謂上訴人給付安非他命予伊一次或二次，可見葉晉佳非始終皆稱四次，原判決認上訴人轉讓四次，但未說明取捨之理由，有理由不備、矛盾之違法；上訴人是否因葉晉佳來電購買安非他命而赴約，因而被警查獲？上訴人自白有一次送安非他命予葉晉佳者，是否即指被警查獲該次而言？該次既未查獲安非他命，何能認為既遂？上訴人嗣後均稱未送安非他命給葉晉佳，是否確於原審更審時自白送安非他命給葉晉佳？以上疑點均待釐清，原審未傳喚偵辦警員到庭說明，亦未深入研求，即行判決，有調查職責未盡之違法云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。葉晉佳自警詢、檢察官偵查及法院多次審理皆證稱上訴人「販賣」安非他命予伊，至其次數，或曰一次，或曰二次，或曰四次，原審認係連續先後多次，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。又原判決事實欄記載上訴人基於無償轉讓安非他命之概括犯意，自民國八十六年七月間起至八十七年一月二十四日止，連續在台南縣永康市大灣廟、小東路附近某處，轉讓安非他命予葉晉佳施用，嗣葉晉佳於八十七年一月二十六日於警詢時供出安非他命來源係來自上訴人，始經警循線查獲上訴人等情，自係認定上訴人於八十六年七月至八十七年一月二十四日間轉讓安非他命次數為二次以上，且未認定上訴人在八十七年一月二十六日被警查獲當天有轉讓安非他命既遂或未遂之情事，從而原判決理由欄說明上訴人為連續犯，亦無不合。再原判決既未認定上訴人被警查獲當天有轉讓或販賣安非他命予葉晉佳之犯行，則原審以本件事實已明，未傳喚承辦警員而為無益之調查，自無違法可言。其餘上訴意旨，係對原審採證、認事之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｌ