臺灣新北地方法院98年度易字第2906號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第2906號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第6194、6328號），本院以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件係依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，以簡式審判程序審理，合先敘明。

二、本件除附件起訴書之待證事實編號02一欄記載內容，應更正為「…安非他命類陽性反應，顯見被告確有施用安非他命之事實」，並就證據部分，補充被告於本院之自白（見本院99年2 月23日審判筆錄）外，其餘之犯罪事實、證據，均引用如附件起訴書之記載。

三、論罪科刑：

㈠、罪名：查安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第2 級毒品；核被告分別於98年7 月19日、同年月25日之某時許施用安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第2級毒品罪。

㈡、吸收關係：被告上揭為施用前分別持有第2 級毒品之低度行為，分別為施用第2 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、數罪併罰：被告所犯前開2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈣、量刑：

１、爰審酌被告施用毒品前科素行，且該等行為係戕害自身健康之危害性程度，犯罪後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，分別論處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。並依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑暨為易科罰金折算標準之諭知（詳如下述）。

２、按「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 解釋意旨不符，應自本院解釋公布之日起失其效力。」，為司法院釋字第662 號解釋在案。又98年1 月21日修正刑法第41條第2項（98年1 月21日修法施行後移列於同條第8 項）固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，始適用同條第1 項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6 月者，不得諭知易科罰金。惟上開刑法第41條第2 項規定內容，業據上述解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是本件被告所犯2 罪，經本院定應執行刑後雖逾6 月，仍應本諸上開解釋意旨，諭知易科罰金之折算標準，先此敘明。

３、而依據98年1 月21日修正之刑法第41條：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。‧‧‧。第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。此一規定如上所述，已經失效，不再適用。

４、另同法條於98年12月30日經修正公布：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金‧‧，第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之（即第8 項）。‧‧。

５、承上所述，被告行為後，關於數罪併罰得為易科罰金之規定業據修正，如上所述，修正後之數罪併罰均為得以易科罰金者，縱其應執行刑超過6 個月，仍得為易科罰金，依刑法第2 條第1 項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定。則本件被告數罪均宣告得為易科罰金，定其應執行部分，於本件仍得為諭知易科罰金，為有利於被告。因據98年12月30日修正之刑法第41條第1 項、第8 項規定，而依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑，暨為易科罰金折算標準之諭知。

㈤、沒收：附表之物，為被告犯罪所用之物，應依同法第38條第1 項第2款規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。

刑事第5 庭法 官 黎錦福

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

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