臺灣新北地方法院98年度訴字第907號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第907號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第725 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，並分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為下列行為：

（一）緣張仕鈞於民國97年8 月21日凌晨3 時28分許，以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示擬購買第三級毒品愷他命0.7公克，雙方議定價格為新臺幣（下同）500 元。甲○○乃先於同日某時，前往址設臺北縣新莊市○○道之某加油站內，向某真實姓名年籍姓名不詳，綽號「阿峰」之成年男子，以245 元之代價販入第三級毒品愷他命1 包（0.7 公克）。復依約於同日某時，攜帶該愷他命前往址設臺北縣蘆洲市之某工廠交付張仕鈞，張仕鈞亦當場交付500 元與甲○○。

（二）緣某真實姓名年籍不詳，綽號「小鬼」之成年男子於97年9 月27日上午11時18分許（起訴書誤載為97年11月18日上午11時18分許，業經公訴檢察官當庭更正），以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示擬購買第三級毒品愷他命10包（每包0.7 公克），雙方議定價格為3,500 元。甲○○乃先於同日某時，前往址設臺北縣三重市之85度C 飲料店前，向陳煒鑫（涉犯違反毒品危害防制條例案件，業經本院以98年度訴字第2804號判處應執行有期徒刑8 月在案）以2,450 元之代價販入第三級毒品愷他命10包共7 公克。再依約於同日中午12時許，攜帶該10包愷他命前往址設臺北縣五股鄉○○路之某加油站廁所交付「小鬼」，「小鬼」亦當場交付3,500 元與甲○○。嗣經警對甲○○所持用之前揭行動電話施以通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）證人張仕鈞於偵訊時之證述：

1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

2、查證人張仕鈞於偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人張仕鈞於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人張仕鈞於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。

（二）詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）濫用藥物尿液檢驗報告：上開鑑定報告為檢驗人員所製作之報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。惟上開檢驗報告係詮昕公司依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具，參酌刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，屬於傳聞證據之例外，自具有證據能力。

（三）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查證人張仕鈞於警詢時之陳述、電信監察譯文表及南投縣政府警察局98年4 月29日函，均係被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而檢察官、被告及辯護人均知有不得為證據之情形，並未於本院言詞辯論終結前，就上開證據方法之證據能力聲明異議。本院審酌證人張仕鈞於警詢時，係就其親身經歷之事實而為陳述，電信監察譯文表係員警依監聽內容所製作，南投縣政府警察局98年4 月29日函係員警依本院函詢事項而為回覆，核均無違法取證或證明力顯然過低之情事，依上開證據方法作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱，核與證人張仕鈞於警詢及偵訊時證述之情節相符，並有電信監察譯文表附卷可資佐證。另證人張仕鈞經採尿送驗結果，檢出愷他命陽性反應乙情，亦有南投縣政府警察局南投分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告、南投縣政府警察局98年4 月29日函各1 份附卷可參。足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

（一）新舊法比較部分：

1、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文，合先敘明。

2、次查，被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，同年11月20日施行。又按修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」從而，修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高。因新法並未較有利於被告，應適用舊法之規定。

3、另按修正後毒品危害防制條例增定第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，因本案被告於偵查及審判中均自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應減輕其刑，是新法規定較有利於被告，應適用新法之規定。

4、綜言之，毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，不論新舊法之罰金刑均為得併科之刑，惟被告於偵、審程序自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，法院「應」減輕其刑。而依刑法第66條、第67條規定，毒品危害防制條例第4 條第3 項新法提高之最高度罰金刑，經減輕二分之一結果，僅能併科新臺幣350 萬元以下之罰金，反較舊法得併科罰金數額為低，而有利於被告。是故，綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條規定之整體適用較有利於被告，應適用修正後之上開規定，對被告論科。

（二）次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度臺上字第352 號判決意旨參照）。易言之，行為人基於營利之意思而販入毒品後，在首次賣出前，持有毒品並予分裝以備賣出，亦僅其販賣毒品之接續實行，只成立一個販賣既遂罪。查被告基於營利之意思，分別向「阿峰」、陳煒鑫販入毒品後，復分別出售與證人張仕鈞及「小鬼」，核其所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告持有愷他命之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於偵查及審判中均自白犯罪，依同條例第17條第2 項規定，均應減輕其刑。又查，被告販賣第三級毒品罪之法定刑為最輕本刑5年以上之罪，然被告販賣第三級毒品之對象、數量及所得均非至鉅，惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且被告行為時年僅18歲，其因年輕識淺，致罹於刑典，事後亦坦承販賣第三級毒品犯行，本院認對被告處以上開法定最低度之刑均嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並各遞減之。又被告先後2 次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，販賣第三級毒品，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，並兼衡被告素行、犯罪手段、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。另被告受2 年以上有期徒刑之宣告，不合於緩刑之要件，爰不為緩刑之諭知，辯護人聲請宣告緩刑，應有未當，附此敘明。

（三）沒收：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又該條項規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告先後販賣愷他命與證人張仕鈞及「小鬼」，所得分別為500 元、3,500 元，合計4,000 元，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告所有用以與證人張仕鈞及「小鬼」聯繫販賣愷他命事宜之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第51條第5 款、第9 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 鄭水銓

附錄本案論罪科刑法條全文：98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。