臺灣新北地方法院98年度訴緝字第297號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 98年度訴緝字第297號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林契名律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13062號、97年度毒偵字第3956號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度毒聲字第8 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月10日執行完畢釋放，復於90年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以90 年 度毒聲字第593 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以90年度毒聲字第725 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於91年3 月1 日因停止戒治釋放出所，在91年10月9 日保護管束期滿執行完畢。復於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣基隆地方法院以94 年 度訴字第198 號判處有期徒刑1 年2 月確定，又因施用第一級毒品案件，經同法院以94年度訴字第323 號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開2 罪經同法院以94年聲字第699 號裁定應執行為有期徒刑2 年2 月確定，嗣經同院以96年聲減字第327 號裁定均予減刑，並更定應執行刑為有期徒刑1 年1 月，於96年7 月20日執畢出監。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於97年4 月21日下午1 時許，在台北縣土城市○○路某處，以香煙施用之方式施用海洛因1 次，另以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午2 時50分許，在臺北縣土城市○○路○ 段與順風街口為警查獲，並當場扣得其所有並供己施用之海洛因4 包（合計淨重52.71 公克）、含海洛因殘渣塑膠瓶1 只（海洛因殘渣量微無法秤重）、安非他命塑膠袋裝6 包、塑膠瓶裝5 只（驗餘合計淨重約39.76 公克，起訴書概括記為6 大包）、夾鏈袋1 批、電子磅秤1 個等物，經驗尿後查知上情。

二、案經基隆市警察局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中對上開犯罪事實坦承不諱，而被告為警查獲時所採之尿液經鑑驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年5 月5 日濫用藥物檢驗報告（見97年度毒偵字第3956號偵查卷第51頁）附卷足考，復有扣案之海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋1 批、電子磅秤1 個可資佐證，堪認被告自白確與事實相符。又被告有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷為憑，被告於觀察勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯施用毒品罪，並經再次觀察勒戒、判決有罪確定，本次被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄參照），應依法追訴，附此指明。從而本案事證明確，自應依法論科。至公訴意旨另以：被告於97年4 月20日下午5 時許，在臺北市○○街附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿貴」之成年男子，以35萬元之代價，購入不明數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，除為供己施用外，另又起意販售予不特定人，故係基於販賣之意圖而持有該等海洛因及甲基安非他命，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項意圖販賣而持有第一級、二級毒品罪嫌。惟訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，辯稱：上開扣案之第一級、第二級毒品係伊供己施用而持有，並無伺機販售他人牟利之意圖，因97年3 月25日遭法院通緝在外逃亡，伊購買毒品不易，剛好賭博贏來七十多萬元，為滿足己身毒癮，且因賣家聲稱多買可以比較便宜，才用其中35萬元購入上開大量毒品隨身攜帶，並餘留被查獲時的32萬元，伊每日施用海洛因2 公克，與起訴書所載海洛因最低致死劑量推估為0.2 公克是不同的，因為前者是每日的施用量，後者是每次的施用量等語。經查：

⑴公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，無非以：海洛因及甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，若被告果係單純供己施用而購買毒品，則為減少路上遭警攔查之風險，自會盡速將購得之毒品藏置於隱蔽處所，然被告不為此圖，竟於購得大量毒品後，該購得之海洛因及甲基安非他命隨身攜帶並遭警查獲，是被告上開作為顯與一般施用毒品者之行為不符。又被告供稱其每日施用海洛因約2 公克、甲基安非他命每日約1 公克多等語，當係思及扣案之毒品重量非微，顯已超過一般人正常之施用量，為規避販賣罪責而誇大其施用數量。況海洛因最低致死劑量推估為200 毫克（0.2 公克），而甲基安非他命單次之最低致死劑量則為1000毫克（1 公克），若單次施用超過該劑量即有致命可能，此為一般偵審實務所習知之濫用毒品常識。被告辯稱其每日施用2 公克之海洛因及1 公克之甲基安非他命，依扣案海洛因純度66.81%計算，其每日施用之純質海洛因約1336.2 毫 克，已遠超過前述最低致死量。依扣案甲基安非他命純度96% 計算，其每日施用之純質甲基安非他命約960 毫克，亦已幾近前述最低致死量，則如被告所述每日之施用量，參照前開說明，對於被告之性命已足堪慮。況被告果係自行施用又何需將海洛因分為4 大包、安非他命分為6 大包，是被告上開所辯，實不足採。另依被告施用毒品之成癮性，其所花費之金錢應係相當龐大，被告自稱其過完年即無工作，先前以維修冷凍空調為業，衡情自無從支付如此龐大之開銷，被告雖辯稱買毒品之金錢來源係於查獲前兩天賭博贏來，連續2 天贏得70多萬云云，惟同時查獲之證人即其女友林依貞於偵查中證稱：查獲前2 天皆與被告在一起，被告該2 日沒有去賭博等語，是被告前開所辯，自屬虛構卸責之詞，不足採信。此外，復有上開海洛因、甲基安非他命、行動電話6 支、電子磅秤1 個、夾鏈袋1 批及現金32萬4800元，及法務部調查局97年5 月15日調科壹字第09723024490 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年4 月23日刑鑑字第0970060071號鑑定書在卷可稽，為其論據。

⑵按毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決要旨參照），是「意圖販賣」為犯罪構成要件，應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率認該當其意圖販賣之構成要件。

⑶查持有毒品之原因本有多種，非僅一端，被告持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，可能因製造、運輸、意圖販賣、轉讓、施用等目的而持有，或係單純持有，綜觀公訴意旨之論據，係以被告隨身攜帶大量毒品，與一般施用毒品者欲隱藏毒品之行為不符，且被告所稱每日施用海洛因、甲基安非他命重量非微，海洛因部分已遠超過前述最低致死量，甲基安非他命部分，亦已幾近前述最低致死量，顯已超過一般人正常之施用量，無非係為規避販賣罪責而誇大其施用數量；況被告果係自行施用，亦無需將海洛因、甲基安非他命分裝之必要；至被告辯稱購毒金錢來源係於查獲前兩天賭博贏來，然依證人林依貞上開證詞，顯示係虛構之詞，因認被告上開所辯，並不足採。然被告購買毒品之金錢來源為何，顯難據以認定被告購買毒品目的，被告於經警查獲時，確係經臺灣宜蘭地方法院通緝，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，是被告因逃亡之故而攜帶全部毒品、一次購入大量海洛因、甲基安非他命等情，尚非違背經驗。另公訴意旨係所舉海洛因最低致死劑量推估為200 毫克（0.2 公克）、甲基安非他命單次之最低致死劑量則為1000毫克（1 公克），顯係「最低」、「推估」之劑量，並非絕對致命之數值，而毒品耐受度因人而異，無從據此認定被告所辯不實，遑論本無從僅以被告所辯不實，即推認被告有販賣毒品意圖。至扣案之電子磅秤及夾鏈袋，被告所稱電子秤係擔心購買毒品時藥頭偷斤減兩所備，夾鍊袋係預備碾碎海洛因以便施用等情（98年12月1 日審判筆錄），並非顯無可信，難謂必與販賣毒品有所關聯，該等扣案之電子磅秤及夾鏈袋，自難作為被告販入後起意販賣海洛因、甲基安非他命之佐證。

⑷綜據上述，本案遍閱全卷，均無證據足資證明被告持有該等毒品後，有何意圖營利而伺機販賣之情事，徵諸前揭說明，本件公訴人所舉積極證據，尚未達超越合理懷疑之程度，不能以被告持有扣案之大量毒品，即臆測或推論被告購入毒品後起意販賣，而遽認有意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命罪，本案僅得認定被告係持有扣案海洛因、甲基安非他命。

⑸被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業經修正，並經總統於98年5 月20日公布，而於同年月22日起施行。修正前同條例第11條第4 項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據以發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2 條第1 項第1 款、第2 項之規定，持有第一級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）5 公克以上、持有第二級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）10公克以上者，加重其刑至二分之一；而修正後之毒品危害防制條例第11條則刪除原條文第4 項之規定，並於同條第3 項增列「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、同條第4 項「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告持有毒品犯行，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第4 項、第1 、2 項規定。又比較毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，法定刑較修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第1 、2 項規定為重，是本案於法規競合時，應依重（高度）行為吸收輕（低度）行為之法理論罪，均附此指明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，業如前述，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。公訴意旨固認為被告上揭業經施用行為吸收之持有第一級、第二級毒品行為，係另涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，然公訴意旨關於該部分之舉證論述尚有未足，無從認定被告另犯該罪，業如前述，是公訴意旨容有未合，且此等持有第一、二級毒品之行為，雖屬低度行為而不另論罪，惟仍經本院包攝評價於上開第一、二級毒品罪中，自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。被告於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第198 號判處有期徒刑1 年2月確定，又因施用第一級毒品案件，經同法院以94年度訴字第323 號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開2 罪經同法院以94 年 聲字第699 號裁定應執行為有期徒刑2 年2 月確定，嗣經同院以96年聲減字第327 號裁定均予減刑，並更定應執行刑為有期徒刑1 年1 月，於96年7 月20日執畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前有煙毒、麻藥、槍砲、賭博、竊盜、毒品、妨害公務、偽造文書等累累前科，顯示素行不佳，且因施用毒品屢經保安處分、判刑、執行，竟於另案施用毒品罪經判決確定，未到案執行而遭通緝期間再犯本案，且查獲毒品數量甚鉅，復自承每日施用量遠逾一般，高達致命邊緣，顯然無視法治，毒癮極深，難能自拔，前揭多次刑之宣告及執行，均未能收警惕矯治之效，自應施以相當之刑罰，以期能收教化之效，助其脫離毒癮後重返社會，兼衡其自知事證明確而坦承施用毒品犯行，而其施用毒品行為除自戕健康、生命外，尚未查得對社會他人之直接重大危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

三、扣案之白色粉末4 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果：含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重52.71 公克（空包裝總重2.66公克），純度66.81 ％，純質淨重35.22 公克；而扣案之結晶體6 包，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法與核磁共振分析法鑑定結果：原件為6 包，經拆封檢視實際共7 包塑膠袋及5 瓶塑膠瓶，分別予以編號A1至A12 ，編號A1，檢視為白色粗晶體，驗前毛重67.71 公克，取0.20公克鑑定用罄，餘66.60 公克，檢出Sucrose （蔗糖）成分，未檢出甲基安非他命成分；編號A2至A9，檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前毛重41.02 公克，抽取編號A2鑑定，淨重17.52 公克，取0.07公克鑑定用罄，餘17.45 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約為96％，依據抽測純度值，推估編號A2至A9均含甲基安非他命之驗前總純淨質淨重約29.60 公克；編號A10 至A11 ，檢視均為黃色晶體，外觀型態均相似，驗前毛重12.47 公克，抽取編號A10 鑑定，淨重8.41公克，取0.09公克鑑定用罄，餘8.32公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；編號A12 ，檢視為殘渣塑膠空瓶，瓶內殘留之白色粉末量微均無法稱重，以有機溶劑（甲醇）洗滌後，取洗滌液鑑驗，檢出第一級毒品海洛因成分等情，此有法務部調查局97年5 月15日調科壹字第09723024490 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年5 月13日刑鑑字第0970060071號鑑定書各1 份（見97年度偵字第13062 號偵查卷第52頁）附卷可證，是扣案之海洛因4 包（合計淨重52.71 公克）、海洛因殘渣空瓶內海洛因殘渣（量微無法秤重）、甲基安非他命塑膠袋裝6 包、塑膠瓶裝4 只（驗餘淨重共39.76 公克），為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至檢驗用罄部分因已滅失，則不再為沒收銷燬之宣告；至扣案之電子磅秤1 個、夾鏈袋1 批、上開海洛因外包裝袋4 只、塑膠空瓶1 只、上開甲基安非他命塑膠袋6 只、塑膠瓶4 只，分係供被告為本案犯罪或預備之物，且為被告所有，此據被告於審理時供承在卷，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。至上開扣案之編號A1白色粗晶體（驗餘毛重66.60 公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出蔗糖成分、未檢出甲基安非他命成分等情，有該局97年5 月13日刑鑑字第0970060071號鑑定書附卷可稽，及其餘扣案之現金32萬4 千800 元、行動電話6 支，既非違禁物，復未經檢察官舉證說明與被告本案犯行有關，既尚乏積極證據證明與被告本案犯行相涉，即無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第23條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官楊承翰到庭執行職務