臺灣新北地方法院99年度訴字第2271號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第2271號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

林俋辰

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14019 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林俋辰明知甲基安非他命及ＭＤＭＡ均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有，仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國99年5 月3 日1 時許，在臺北市○○○路「君悅酒店」前某處，以新臺幣10萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「奶嘴」之成年男子購得混和ＭＤＭＡ及微量甲基安非他命之深綠色、淺綠色圓形藥錠共4 包（共394 顆，驗前總淨重111.88公克、ＭＤＭＡ驗前總純質淨重57.67 公克、取樣2 顆【0.55公克】、驗餘總淨重111.33公克），而非法持有之。嗣林俋辰與不知情之梁又軒（所涉施用毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦），共同搭乘由不知情之戴維億（所涉施用毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）所駕駛之車牌號碼8E—4806號自用小客車，於99年5 月7 日23時10分許，在臺北縣土城市（已於99年12月25日改制為新北市土城區○○○路○ 段360 之1 號前為警查獲，並扣得上開藥錠4 包，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局（已於99年12月25日改制為新北市政府警察局，以下同）土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署

理由

一、證據能力之說明：

㈠、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202 條之規定於鑑定前具結，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208 條第2 項未準用同法第202 條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之內政部警政署刑事警察局99年6 月1 日刑鑑字第0990067573號鑑定書1 份（見偵查卷宗第62頁正、反面），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局土城分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。

㈡、次按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院98年度臺上字第3691號判決意旨參照，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號審查意見及研討結果同此結論）。經查，梁又軒及戴維億於偵查中均係以被告身分到庭，此觀臺灣板橋地方法院檢察署99年5 月8 日訊問筆錄2 份即明（見偵查卷宗第56至59頁），是以梁又軒及戴維億於訊問調查過程中，既非以證人之身分接受檢察官訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命渠等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，渠等於偵查中之陳述（即上開訊問筆錄），自應依傳聞法則判斷有無證據能力。從而，觀諸梁又軒及戴維億於偵查中之陳述，固均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從渠等陳述時之客觀情狀觀之，均查無證據足認有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，渠等陳述內容與本件犯罪事實亦均有相當之關聯性，當事人及辯護人又均未爭執梁又軒及戴維億於偵查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，梁又軒及戴維億於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。

㈢、再按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用作為認定事實之其他證據之證據能力，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 之規定意旨，自均得作為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告林俋辰於本院審理時自白不諱，亦據同案被告梁又軒、戴維億於警詢時及偵查中均供述明確，並有臺北縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片9 張在卷可稽（見偵查卷宗第34至37頁、第45至49頁）及上開藥錠4 包扣案可佐。又扣案之上開藥錠經送鑑定後，認深綠色圓形藥錠2 包（共195 顆），驗前淨重55.27 公克、取樣1 顆（0.27公克），餘重55.00 公克，檢出含有ＭＤＭＡ及微量甲基安非他命之成分，ＭＤＭＡ純度約47％，ＭＤＭＡ驗前純質淨重25.97 公克；至淺綠色圓形藥錠2 包（共199 顆），驗前淨重56.61 公克、取樣1 顆（0.28公克），餘重56.33 公克，檢出含有ＭＤＭＡ及微量甲基安非他命之成分，ＭＤＭＡ純度約56％，ＭＤＭＡ驗前純質淨重31.70 公克之事實，亦有內政部警政署刑事警察局99年6 月1 日刑鑑字第0990067573號鑑定書1 份附卷可參（見偵查卷宗第62頁正、反面），故上開扣案之藥錠驗前共計394 顆（計算式：195 ＋199 ＝394 ），驗前總淨重111.88公克（計算式：55.27 ＋56.61 ＝111.88），ＭＤＭＡ驗前總純質淨重57.67 公克（計算式：25.97 ＋31.70 ＝57.67 ），驗餘共計392 顆，驗餘總淨重111.33公克（計算式：55.00 ＋56.33 ＝111.33）。從而，被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命及ＭＤＭＡ均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。起訴書原認被告所為係犯毒品危害防制條例第5 條第2 、3 項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，惟業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正為毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，本院自毋庸變更起訴法條，併此敘明。爰審酌被告持有上開混和ＭＤＭＡ純質淨重20公克以上及微量甲基安非他命之藥錠，數量甚鉅，顯可能滋生其他犯罪，惟尚未流入市面，所生危害應屬有限，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、扣案之混和ＭＤＭＡ及微量甲基安非他命之深綠色、淺綠色圓形藥錠4 包（驗餘共計392 顆、驗餘總淨重111.33公克），為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬（因鑑定所需而取樣耗用0.55公克部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明）；至上開藥錠中固亦含有第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）【驗前總純質淨重7.28公克】，惟已與甲基安非他命及ＭＤＭＡ附合於藥錠中，如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認上開愷他命已與甲基安非他命及ＭＤＭＡ結合成為一體而無從強加析離，應依毒品危害防制條例18條第1 項前段規定，與上開甲基安非他命及ＭＤＭＡ一併沒收銷燬；另扣案用以盛裝上開藥錠之包裝袋4 只，於鑑定時既可與甲基安非他命及ＭＤＭＡ分別秤重，足證可與上開藥錠析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，均係被告所有供犯本案所用之物，業據其於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，均併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項，第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳鴻清

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。