臺灣新北地方法院105年度醫字第14號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度醫字第14號

原告

林碧珠

訴訟代理人

黃紀方律師

被告

蔡宛芝即日祥中醫診所

被告

黃美滿

共同訴訟代理人

黃瑞真律師

複代理人

何盈蓁律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告因左大腿於民國103 年7 月間工作時滑倒所造成之痠痛不止，便於同年9 月5 日起陸續前往被告蔡宛芝即日祥中醫診所看診，並接受中醫師即被告蔡宛芝、黃美滿中醫師之治療，然原告係因左大腿痠痛不止尋求診治，腰部並無不適，被告蔡宛芝、黃美滿卻對原告腰部進行針灸（下稱系爭針灸治療）。嗣原告腰部漸感不適，疼痛日漸加劇，至104 年2 月間，更嚴重到令原告動彈不得，終日臥病在床，原告遂於同年2 月底，前往亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）就診，經診斷為「腰椎第五節/ 薦椎第一節膿癌併脫位（下稱系爭膿瘍），並陸續於同年3 月5 日入院接受抗生素治療，於同年4 月20日出院；再於同年5 月27日入院接受抗生素治療，於同年7 月1 日出院；又於同年9 月1 日入院接受脊椎清創併支架融合手術，並於同年9 月26日出院，然仍需持續門診追蹤治療，目前仍無法工作。而原告於亞東醫院治療期間，曾接受核磁共振成像（MRI ）檢查，經主治醫師即訴外人黃詩浩詢問腰部是否曾接受針灸治療，並質疑系爭膿瘍為針灸所造成之細菌感染，原告始驚覺系爭膿瘍為系爭針灸治療所造成，是被告2 人自應就系爭針灸行為負共同侵權行為損害賠償責任，而原告因此受有醫療費用新臺幣（下同）15萬3,355 元、無法工作損失43萬3,561 元、勞動能力減損104 萬7,868 元、慰撫金50萬元之損害，爰依民法第184條第1 項前段、第185 條第1 項、第188 條第1 項、第195條第1 項前段規定請求被告負連帶賠償責任；並依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 等規定，請求被告蔡宛芝即日祥中醫診所負債務不履行之損害賠償責任，而提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告2 人應連帶給付原告213 萬4,784元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告於103 年9 月5 日初次至日祥中醫診所求診，主訴其從事清潔工作，為亞東醫院外包之清潔人員。於103 年7月份地面濕滑，不慎工作滑傷造成腰底直接嚴重衝撞地面，左坐骨線性骨折、腰底挫傷、腰痛等，經被告蔡宛芝觸診發現確實有腰底挫傷、腰痛及因跌倒造成之瘀血腫痛，故給予活血化瘀作用之藥劑（3 餐6 天份）供原告服用，另就腎俞、腰眼、大腸俞穴位等壓痛點施以針炙，以緩解原告疼痛不舒服之感覺，並要求原告返診時應提出X 光片，以了解確定是否有如原告所述骨折之狀況。翌日原告回診由被告黃美滿看診，因原告無法提出X 光片，並保留對左坐骨線性骨折之陳述，故被告黃美滿修正原告之主訴，而後仍就原告之壓痛點（腎俞、腰眼、大腸俞）施以針炙緩解。又103 年9 月7 日、同月9 日至12日原告每日均前來返診，並表示其瘀血腰痛症狀已消除，腰部疼痛之狀況則時好時壞，故被告黃美滿未再給予湯劑，僅就原告之壓痛點穴位施打針灸。原告最後看診之時間為103 年9 月17日，而後即中斷看診，直至同年10月30日再次因腰痛不適前來看診，並要求被告蔡宛芝為其針炙，合先敘明。

㈡本件原告主張侵權行為或契約債務不履行，均應由原告就被告之故意或過失負舉證責任。而本件原告僅泛稱被告被告蔡宛芝、黃美滿系爭針灸治療不當造成其細菌感染云云，並未具體指摘被告蔡宛芝、黃美滿間究有何侵權行為及債務不履行之客觀存在之事實及該事實如何未達醫療水準之疏失且有因果關係存在，自屬未盡舉證責任。且原告之職業及就診之時間、主訴等事實，均有病歷首頁原告親筆填載及電子病歷記錄可稽，而該電子病歷記錄之內容於原告看診之同時均已同步上傳至健保機關，斷無事後造假更改之可能性，則原告既係主訴其腰底挫傷、腰痛等情，則其稱103 年9 月5 日看診時，腰部並無不適等語，自非屬可信。且佐以原告所提亞東醫院104 年4 月20日之出院病歷摘要可知，原告早於102 年前即因腰椎第3 、4 節神經壓迫之故長期飽受腰部疼痛之苦，並於102 年9 月間施以手術，再佐以原告104 年2 月28日MRI 之影像亦清楚顯示原告脊椎有脫位狀況，且103 年7 月至12月持續下背疼痛，足證原告前開所述顯與事實不符，而被告蔡宛芝、黃美滿為緩解原告之疼痛就原告之壓痛點施以針炙，於醫學上並無疏失存在甚明。

㈢又原告雖主張其因系爭針灸治療，致其受有細菌感染之損害云云，然日祥中醫診所使用之針灸針器，均係無菌拋棄式針器，依理應無可能如原告所述因施針致其細菌感染。其次，依生物學學理一般細菌係以簡單的二分裂方式進行繁殖，其突出的特點即為繁殖速度之極快，本件原告於103 年9 月17日就診後即停止治療，至103 年10月30日始再前來看診，倘原告係於103 年9 月17日前因針灸而受有細菌感染，衡情於其同年10月30日看診前理應已因細菌感染、發燒不適而前往大醫院就診，原告何可能於10月30日再前來看診並要求被告針灸治療？又倘其感染係因被告診所103 年10月30日施針所致，則依細菌繁殖時間判斷，於施針後2 、3 日？甚或2 個星期？亦應已有感染症狀發生，何可能如亞東醫院104 年4 月20日出院病歷摘要所述，其於嚴重痛疼大約持續1 個月時間等情，故單從原告赴亞東醫院就診之時間（104 年3 月5 日），即可明顯排除本件係因被告蔡宛芝、黃美滿施針所致之感染。又原告雖主張系爭膿瘍係因細菌所致，惟依原告所提亞東醫院於104 年3 月15日所作之細菌培養報告，並未培養出任何細菌，此有細菌檢查項目欄記載「No Growth aerobic and anaerobic after 7days 」可稽，而依104 年3 月9 日病理報告（解剖所見）記載原告之肌肉及軟骨組織切片有發炎、壞死，惟同樣無微生物細菌之發現，據此，顯已足證原告104 年3 月5 日入院，係原告脊椎軟骨組織急性發炎而非細菌所致。又依原告所提亞東醫院之診斷證明書所載，原告於103 年3 月5 日因腰椎發炎住院，接受抗生素治療，於4 月20日即已康復出院，而佐以原告所提亞東醫院之檢查記錄，原告於104 年4 月20日出院時，所有之細菌均為「NONE」（沒有），顯見其已無任何感染症狀，而嗣雖於104 年5 月27日及104 年9 月1 日再行入院，惟均係因其於102 年間所植入骨釘脫位，造成脊椎脫位及組織感染之緣故，與被告之醫療行為無涉。故被告蔡宛芝、黃美滿並未有醫療疏失存在，原告所稱之傷害亦與被告蔡宛芝、黃美滿醫療行為施行間並無因果關係存在，原告之請求俱無理由。

㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉若受不利之判決，被告願提供現金或等值銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：原告主張因被告蔡宛芝、黃美滿為系爭針灸治療至其受有系爭膿瘍之損害，依侵權行為法律關係及契約債務不履行責任，請求被告蔡宛芝即日祥中醫診所、黃美滿負連帶責任等語，惟被告蔡宛芝即日祥中醫診所、黃美滿所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者為：原告主張被告蔡宛芝即日祥中醫診所、黃美滿應負侵權行為及債務不履行之連帶賠償責任，是否有據？茲論述如下：

㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184 條第1 項前段定有明文。而主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。次按醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員，對於因其執行業務，所致病人之損害，僅以故意或過失為限，負賠償責任」，意指醫療行為之損害賠償，仍應適用過失責任原則，無過失損害賠償並無適用之餘地。蓋人體構造十分複雜，醫療結果具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務，秉其專業醫治病患外，不應被期待或被要求擔保一定病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕自推斷醫事人員有可歸責之疏失。且醫療行為具有高度公益性，對於社會及病患具有積極價值，此與其他隱含危險之營利活動，特別立法要求行為人對於所致他人損害，必須負不可抗力責任或推定過失責任之情形不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277 條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。至於醫療糾紛中醫病雙方，因專業知識上之不對等性，在涉訟時病方常處於舉證上之弱勢固屬事實，惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即得主張舉證責任倒置。是原告主張被告2 人施作之系爭針灸治療有過失，致原告受有損害等情，依前開說明，原應由原告負舉證責任。經查：

⒈原告於103 年9 月5 日起至被告日祥中醫診所就診，由被告蔡宛芝醫師診視治療，給予活血化瘀之藥劑，另就腎俞、腰眼、大腸俞等穴位施以針灸。原告復於同月6 日再至被告日祥中醫診所就診，由被告黃美滿診視治療，被告黃美滿就腎俞、腰眼、大腸俞及委中穴等穴位針灸。原告又於103 年9 月7 日、103 年9 月9 日至13日及103 年9 月17日回診，被告黃美滿均在腎俞、腰眼、大腸俞、委中等4 個穴位施以針灸。原告於103 年10月30日回診，被告蔡宛芝亦在腎俞、腰眼、大腸俞、委中等穴位施以針灸。嗣於104 年2 月28日，原告因背痛伴左下肢痛，至亞東醫院門診就診，於104 年3 月2 日經磁振造影（MRI ）檢查結果，診斷有系爭膿瘍，並接受靜脈注射抗生素治療，於104 年4 月20日出院。再於104 年5 月4 日，原告因背痛伴左下肢痛復發，至亞東醫院門診就診，於104 年5 月8 日經磁振造影（MRI ）檢查結果為系爭膿瘍復發，再次住院接受靜脈注射抗生素治療，甫於104 年7 月1 日出院。後於104 年9 月1 日，原告再至亞東醫院住院，再接受靜脈注射抗生素治療及於104 年9 月11日接受手術治療，於104 年9 月26日出院等情，有原告之亞東醫院病歷影本暨醫療光碟、日祥中醫診所病歷資料及衛生福利部醫事審議委員會0000000 號鑑定書（下稱系爭鑑定書）各1 份在卷可查（上開病歷附於卷外，鑑定書可見本院卷三第21至29頁），復為兩造陳述明確在卷，自堪信為真實，合先敘明。而原告主張：前往日祥中醫診所就診時，並無腰部不適云云，然查原告有長期下背痛病史，此有原告之亞東醫院、龍興診所及劉宜光診所病歷在卷可查，復經系爭鑑定書鑑定明確在卷（見本院卷三第25至26頁），是原告此部分主張，難謂可採。

⒉又原告於104 年2 月28日至亞東醫院門就診，經磁振造影（MRI ）檢查結果，診斷有系爭膿瘍乙節，業如前述。再依系爭鑑定書所載：「（三）1.依文獻報告，脊椎膿瘍定義為細菌感染脊柱與椎間盤（spondylodiscitis）及其鄰近組織，如硬脊膜外膿瘍（epidural abscess) 。2.依文獻報告，針灸處置過程係屬「清潔」而非「無菌」，經由針尖接種於人體組織之細菌尚不足以造成臨床上之感染，因而極少發生針灸造成之感染。臨床上，如依醫療常規，使用拋棄式針具且針灸前適當消毒，則極難產生感染，導致「脊椎膿瘍」。3.……依文獻報告，脊椎膿瘍細菌感染途徑及相關之病歷紀錄，病人發生脊椎膿瘍，其曾經接受脊椎手術、Ludwig氏咽峽炎、骨盆骨折、針灸或靜脈藥物注射等均為可能之原因。4.本案病人腰椎第五節、薦椎第一節膿瘍併脫位，其中脊椎膿瘍之原因，依前所述執行針灸如依一般常規處置，則造成「脊椎膿瘍」之可能性極低。」（見本院卷三第26至27頁），是原告所受系爭膿瘍之原因，固不排出係因未經清潔殺菌之針灸治療所致，但若如依一般中醫醫療常規處置，則可能性極低。而被告2 人對原告進行針灸治療時，所使用之針灸器具係無菌拋棄式針具，有桂灃中醫藥品器材行所檢附之銷貨查詢紀錄附卷可考（見本院卷二第72至81頁），復為兩造所不爭執（見本院卷二第93頁、第95頁）。又參以系爭鑑定書略以：「（四）1.臨床上，腰？挫傷、腰？酸痛及腰痛，一般可施予膀胱經上之腎俞、腰眼、大腸俞、委中等穴位針灸以緩解疼痛。依日祥中醫診所103 年9 月5 日、9 月7 日及10月30日病歷紀錄，蔡醫師診視後，給予活血化瘀之藥劑（3 餐6 天份) 供病人服用，另就腎俞、腰眼、大腸俞等穴位施以針灸。蔡醫師對病人所為之醫療處置，符合中醫醫療常規。（五）1.如前所述，臨床上腰？挫傷、腰？酸痛及腰痛，一般可施予膀胱經上之腎俞、腰眼、大腸俞、委中等穴位針灸以緩解疼痛。依日祥中醫診所所附103 年9月6 日及103 年9 月7 日至103 年9 月17日病歷紀錄，病人之主訴新增左大腿痠痛，黃醫師並在其腎俞、腰眼、大腸俞等穴位針灸之外，另加入委中穴施以針灸。黃醫師對病人所為之醫療處置，符合中醫醫療常規。」等語，此有系爭鑑定書在卷可稽。綜合上情觀之，被告蔡宛芝、黃美滿對原告所為針灸之醫療行為，既係使用無菌拋棄式針具，而根據原告就診之症狀，所為針灸治療行為，自應符合中醫醫療常規，要無違反任何注意義務可言，則原告以系爭膿瘍之發生，係出自於被告蔡宛芝、黃美滿使用針具不當之過失所致云云，自非有據，為本院所不採。至原告主張：被告2 人於針灸時，將針具放在鐵盤，未見被告蔡宛芝、黃美滿拆封過程，且將使用過針具放在鐵盤，拿至隔壁床使用，是被告蔡宛芝、黃美滿有重複使用不潔之針具云云，然上情為被告蔡宛芝、黃美滿所否認，原告亦自稱：此部分事實無證據聲請調查等語（見本院卷二第123 頁），故此部分之主張僅係單一陳述，要無其他證據可為佐證，自難認逕認被告蔡宛芝、黃美滿有重複使用針具之情，原告前開主張，自為本院所不採。

⒊復細繹系爭鑑定書又略載：「（四）……。2.臨床上，如使用拋棄式針具與針灸前適當消毒，針灸處置極難產生感染，本案脊椎膿瘍經由切片細菌培養結果為陰性，因此無法從菌種研判感染來自何方，且依上開病歷紀錄，病人自接受針灸治療至發生脊椎膿瘍，其時間相隔逾4 個月以上，故蔡醫師之針灸處置與脊椎膿瘍無關。（五）……。2.臨床上，如使用拋棄式針具與針灸前適當消毒，針灸極難產生感染，本案脊椎膿瘍經由切片細菌培養結果為陰性，因此無法從菌種研判感染來自何方，且依上開病歷紀錄，病人接受針灸治療與脊椎膿瘍之發生，時間相隔逾4 個月以上，故黃醫師之針灸處置與脊椎膿瘍無關。」（見本院卷三第27至28頁），是依上開鑑定結果，被告蔡宛芝、黃美滿所施行之系爭針灸治療行為，時間距原告所受系爭膿瘍間已相隔4 個之久，亦無法確認細菌來源，自難認原告主張所受系爭膿瘍之結果，與被告蔡宛芝、黃美滿所施行之系爭針灸治療行為間具有相當因果關係。況原告主張：其認為系爭膿瘍係因被告蔡宛芝、黃美滿所施行之系爭針灸治療行為所致，係因為亞東醫生告知云云，並提出新聞報導為證（見本院卷一第225 至235 頁），然原告所舉上開證據，或是個人聽聞或係提出與本案無直接關連性之新聞，皆無法證明系爭針灸治療行為與原告所受系爭膿瘍有相當因果關係存在，原告此部分主張，亦不足採。

⒋從而，本件被告蔡宛芝、黃美滿之醫療行為符合醫療常規，並無任何過失不當之處，縱原告受有上開損害，亦無從證明與被告蔡宛芝、黃美滿之醫療行為具有因果關係，已如前述，自不應負擔侵權行為損害賠償責任。而僱用人即被告蔡宛芝即日祥中醫診所亦無需連帶負擔損害賠償之責。故原告訴請損害賠償，即非有據。

㈡另原告主張其為醫療契約之債權人，因被告蔡宛芝即日祥中醫診所提出之給付不符債之本旨，而依民法第224 條、第227 條、第227 條之1 之規定請求被告蔡宛芝即日祥中醫診所醫院、黃美滿連帶賠償賠償云云，然按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。又醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535 條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務注，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任（最高法院97年度台上字第1000號）。易言之，醫療機構就其履行輔助人對病患負賠償責任之前提，須以其履行輔助人於醫療行為有疏失且造成患者損害為要件。倘醫療機構能提出其履行輔助人對病患治療行為無疏失之證明，自無庸負賠償責任。經查，本件醫療行為符合醫療常規，並無任何違反注意義務而有可歸責事由之存在，亦無相當因果關係之存在，業如前述。故原告依民法債務不履行之規定，請求被告被告蔡宛芝即日祥中醫診所負債務不履行之損害賠償責任，應屬無據，不應准許。

四、綜上所述，被告等人所為醫療行為並未違反醫療常規，該醫療行為與原告所受系爭膿瘍之結果間，並無相當之因果關係存在，從而，原告依民法侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告等人連帶賠償其損害，均無理由，應予駁回。又原告受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

五、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌認與本件判決結果不生影響，毋庸再予論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。