最高法院九十七年度台上字第一○○○號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一○○○號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

王聰明律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

陳福民（即中山醫院）

共同訴訟代理人

周俊智律師

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

林鳳秋律師

　　　　　　張家琦律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年四月三日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第九○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊因曾發生車禍，左上肢骨折，經治療後有癒合不正之情形，致左手肘伸展及彎曲功能不全、肌肉攣縮等現象，乃自民國八十九年十一月十四日起至被上訴人陳福民經營之中山醫院就醫，初由訴外人梁福民醫師診察並照攝Ｘ光，嗣自九十年一月八日起由被上訴人丁○○主治，於同年二月二十五日進行肘關節成形術之手術，術後伊持丁○○之處方箋至復健科，由被上訴人丙○○（主任）指定被上訴人乙○○（物理治療師）對伊進行物理治療。詎丁○○、丙○○、乙○○等三人（下稱丁○○等三人）明知伊曾有骨折情形，屬骨質疏鬆之高危險群，竟疏未藉由Ｘ光片判讀及注意伊因復健產生疼痛之原因，而未建議伊作骨密度之檢測，即以一般復健之方式及力道，對伊進行物理治療，施以非醫師指定之項目及不正確之姿勢暨用力不適當之復健動作，致伊於同年五月十日復健時，受有左手前臂尺骨骨折之傷害。伊之骨折自與丁○○等三人之疏失間，有相當因果關係，且具行為共同關連性。又伊與陳福民訂有醫療契約，陳福民為丁○○等三人之僱用人，對渠等不當之醫療行為致伊骨折所生損害，自應與該三人對伊因骨折所受醫療費用新台幣（下同）七千九百四十元，及肘關節成形術開刀費用二萬七千一百六十三元、術後復健費四千五百元，暨非財產上之損害五百萬元，負連帶賠償之責任。爰依侵權行為及債務不履行之不完全給付法律關係，求為命被上訴人連帶給付五百零三萬九千六百零三元，並加計法定遲延利息之判決。（未繫屬本院部分，不予贅述。）被上訴人則以：依上訴人之Ｘ光片，丁○○無從判讀上訴人患有骨質疏鬆症，由其病歷及處分箋，乙○○亦無從知悉其患有該病症。丁○○等三人未建議上訴人先作骨質密度檢測，而施以與一般人復健相同方式及力道之物理治療，均符合醫療常規，並無疏失，亦無不完全給付情事。上訴人依侵權行為或不完全給付法則請求伊連帶賠償，非有理由，其請求之非財產上損害五百萬元亦屬過高等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：丁○○、丙○○、乙○○依序為陳福民經營之中山醫院特約醫師、復健科主任、物理治療師。上訴人於八十九年十一月間至陳福民經營之中山醫院就診，主訴左手肘因十年前受傷致肘內彎之症狀後，經該院醫師梁福民診斷認上訴人之左手肘活動度（ ROM）僅三十至一百，並為上訴人之左肘關節施作Ｘ光檢驗，嗣於九十年一月十九日由丁○○為上訴人以電腦斷層掃描後診斷出上訴人有創傷性關節病變、左手肘攣縮，經上訴人同意，於同年二月二十五日為上訴人施作左手肘關節成形手術後，開具檢驗單（處方箋），交上訴人持至該院復健科，由丙○○安排乙○○為上訴人施作物理治療，迄同年五月十日上訴人於進行物理治療中發生左手尺骨閉鎖性骨折之傷害（下稱系爭傷害）前，丁○○等三人均未判斷上訴人患有骨質疏鬆症，翌日中山醫院對上訴人施作骨密度檢查，始發現上訴人為第一級骨質疏鬆症患者，其骨質密度相當於八十歲之男性華人各情，為兩造所不爭。查上訴人至中山醫院就診時，係年約三十歲，不抽煙、不酗酒、行動正常、無骨質疏鬆症之家族病史，無特殊用藥習慣之男子，乃正值骨質高峰期之人。依其生活型態、性別、年齡、體質、遺傳、使用藥物及其本人所陳情形，均難認係骨質疏鬆症之高危險群患者。而上訴人於八十九年十一月及九十年二月十二日間曾於中山醫院施作Ｘ光檢驗、電腦斷層掃描，檢驗結果，均未發現骨質病理病症。上開Ｘ光片及電腦斷層掃描片經囑託高雄醫學大學鑑定，該校負責臨床工作之附設中和紀念醫院認：依檢送之Ｘ光片或CT片，無法判斷上訴人是否有罹患骨質疏鬆症。而依上訴人所舉由祁維廉、范志明合著之淺談骨質密度檢查之種類及其在診斷上之應用價值文章之內容，亦可知欲判斷是否有骨質疏鬆症，仍須經脊椎骨及髖骨之骨質密度檢查，至骨質流失達若干比率以上，始可經由Ｘ光片判讀出骨質疏鬆症，乃研究之數據，僅供參考，實際仍應以專業醫師臨床上之判讀為準。上訴人主張其左手前臂尺骨骨質疏鬆可經由Ｘ光片判讀，尚非可採。上訴人另主張其左手肘因十幾年前受傷導致左手肘內彎，活動受限而缺乏運動，屬骨質鬆疏之高危險群云云，與上述文章內所載前臂骨質含量少，流失率也較慢等語不符，並無足取。又依被上訴人提出之骨密度檢查申請及報告單記載，可知病患經Ｘ光診斷，未發現有骨質疏鬆症情形，即無須進行骨密度檢查。至中山醫院事後對上訴人發生系爭傷害之原因產生懷疑，除做肘部Ｘ光檢查外，再對上訴人之右手臂做骨質密度檢驗，乃為確認上訴人是否有骨質疏鬆症之存在，有其醫療診斷上之必要性，兩者必要性之考量點自屬不同。丁○○未對上訴人作骨質疏鬆症診斷或為骨質密度檢測之建議及未指示乙○○另為復健動作，難認有何過失。丙○○為中山醫院復健科主任，乙○○為依法領有物理治療師證書之物理治療師，依物理治療師法第十二條規定，物理治療師之業務僅限於物理治療，並不包括屬醫師範疇之診斷業務。上訴人發生系爭傷害前，未經醫師發現有骨質疏鬆之症狀，即上訴人本身亦不知悉，自難期丙○○、乙○○在為上訴人安排或施作術後復健之物理治療前，能判斷而知悉上訴人患有骨質疏鬆症。且乙○○自九十年三月五日起迄同年五月十日止，每星期為上訴人施作五次，共約四十餘次之物理治療，均未發現有何異狀。參酌丁○○於另件刑事案件審理時所陳：物理治療師僅對年長者、婦女或骨折後之患者懷疑有骨質疏鬆情形等語。足認乙○○、丙○○未判斷上訴人為骨質疏鬆症之高危險群，並為骨質密度檢測之建議，難謂有何過失。次查丁○○為上訴人施作左肘關節成形手術，手術後丁○○依序開具復健醫囑之復健處方，核與此類手術後一般處置程序相符。且患者（即上訴人）接受肘關節手術後之物理治療，先以被動關節活動之方式，隨之以關節鬆動術之治療，合乎醫療常理，亦為醫事審議委員會所是認。又關節鬆動術為治療關節功能缺失，如僵硬、可逆之關節活動度不足或疼痛之技巧，在治療過程中所生之疼痛，或為原關節功能缺失於活動時因滑膜液滯留所生之疼痛、或為關節活動過大，或為關節液滲出，或為關節發炎等原因所致，可見該疼痛乃起因於關節組織問題，與骨質疏鬆症無涉，無從據此判斷上訴人為骨質疏鬆症患者，為前引運動治療學醫書所記載。丁○○辯稱其於醫療過程開立止痛藥，並無過失等語，尚非無據。

上訴人執丁○○未警覺伊復健有疼痛情形，並查明原因，適時糾正乙○○之錯誤，反給予止痛藥，應有過失云云，要無足取。又依上述運動治療學醫書記載，關節鬆動術（Mobilization）確實包括牽張（stretch exercise）在內，上訴人謂關節鬆動術不包括牽張活動，主張乙○○未依照醫囑對伊實施復健項目，且在醫師未指示作關節鬆動術前，即擅自作較危險之牽張動作云云，自不可採。按依醫事審議委員會之鑑定，可知於靜止狀態下骨骼正常（無骨質疏鬆症）之三十歲左右男性華人之左前臂骨骼（含尺骨），須施力量（負荷重量）約一百公斤左右，始有造成尺骨骨折之可能。乙○○之體重僅四十二公斤，且係靜立原地（並未懸空）為上訴人實施物理治療，應不可能產生足致如上訴人之尺骨骨折所需之「功」（負荷重量）。況上訴人質疑乙○○之復健動作（牽張運動）錯誤，縱如其所稱係自九十年三月五日起施作，何以迄同年五月十日發生系爭傷害時止，乙○○為其共施作四十餘次，均未發現異狀，是乙○○辯稱伊於系爭傷害發生時，係以正常力量、姿勢為上訴人實施復健一節，核與常情相符，堪予採信。雖上訴人主張伊屢次向乙○○表示復建時產生疼痛，須服用止痛藥，乙○○未警覺其用力或方法有誤，此次骨折必係肇因於乙○○用力不當云云。但為乙○○否認，上訴人就乙○○於事故發生時復建施力超過一百公斤之有利於己事實，未舉證以實其說，遽指乙○○用力不當，造成系爭傷害，自難採信。再者，依成功大學覆函記載，牽張運動並無固定操作手法；中山醫學大學覆函，亦未認定乙○○為上訴人左手肘關節所施作之復健治療動作有何違反醫療常規之處。上訴人主張乙○○未依丁○○之醫囑復健項目及時程為伊施行復健，擅自施作牽張術，所為與醫學常規之姿勢不同，造成伊骨折，顯有過失云云，亦屬無據。丙○○、乙○○是否將關節成形手術登載於復健治療卡，與上訴人左前臂尺骨骨折無涉。又丙○○雖係中山醫院復健科主任，於醫療行政上安排經國家考試及格、有獨自實施物理治療經驗之物理治療師乙○○為上訴人實施物理治療，而乙○○依法本得獨立實施物理治療，無須丙○○督導。上訴人主張丙○○負督導義務且未盡監督之義務，要無可採。綜上，上訴人既未能證明丁○○等三人有何過失行為，及過失與損害間具有相當因果關係存在，即無由本於侵權行為法律關係，請求丁○○、乙○○、丙○○、陳福民連帶賠償損害。上訴人主張之損害既與陳福民提供之醫療行為間無相當因果關係，上訴人依不完全給付之法律關係，訴請被上訴人連帶賠償損害，亦屬無據。從而，上訴人本於侵權行為及不完全給付之法律關係，請求被上訴人連帶賠償五百零三萬九千六百零三元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文。查上訴人係因曾發生車禍，左上肢骨折，經治療後有癒合不正之情形，致左手肘伸展及彎曲功能不全、肌肉攣縮等現象，而至中山醫院就醫，由丁○○施以肘關節成形術之手術後，再由同院復健科施作物理治療，為原審確定之事實。丁○○於另件刑事案件審理時陳稱：物理治療師僅對年長者、婦女或骨折後之患者懷疑有骨質疏鬆情形，而為骨質疏鬆之檢測等語，並經原判決引載於理由欄（見原判決第二六頁第三行，第四行）。原審未查明上訴人既係骨折後之患者，因何被上訴人未懷疑其有骨質疏鬆情形而為是項檢測即施作物理治療之復健，徒以上訴人年僅三十歲，非骨骼疏鬆症之高危險群，及其Ｘ光片無法判讀出有骨質疏鬆情形，遽認丁○○等三人未判斷上訴人為骨質疏鬆症之高危險群，並為骨密度檢測之建議，難謂有何過失，自不免速斷。次按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，亦為民事訴訟法第二百二十二條第三項所明定。所謂經驗法則，係指由社會生活累積之經驗歸納而得之法則，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。本件原審既認被上訴人自九十年三月五日起對上訴人施作物理治療之復健，迄同年五月十日發生系爭傷害時止，其間共施作四十餘次，均未發現異狀。果爾，則事故發生時，被上訴人若係施以相同之方式、姿勢或力道之物理治療，依吾人經驗，應不致發生系爭傷害。乃原審未探究上訴人發生系爭傷害之原因為何，竟認乙○○辯稱伊於系爭傷害發生時，係以正常力量、姿勢為上訴人實施復健一節，與常情相符，堪予採信。依上開說明，亦不無違反經驗法則。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。本件上訴人除本於侵權行為之法律關係外，併依不完全給付之債務不履行法律關係，訴請被上訴人連帶賠償損害，則依前開說明，關於債務不履行部分即應由被上訴人就其所為不可歸責之抗辯舉證證明，原審認應由上訴人證明被上訴人施作物理治療過程不當，尤欠允洽。末查醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第五百三十五條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務注，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。本件被上訴人為中山醫院之負責人或該院聘請之醫療人員，負責上訴人之診療及復健，自應盡善良管理人之注意義務。是以丁○○等三人是否均為陳福民即中山醫院對上訴人為醫療行為之履行輔助人及渠等為上訴人醫療復健時，是否已盡其善良管理人之注意義務暨渠等未查明上訴人有無骨質疏鬆情形即施作復健，是否有所疏失？在在與上訴人得否請求被上訴人連帶賠償損害攸關，原審就此未詳加調查審認明晰，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ｍ