臺灣新北地方法院106年度國簡上字第2號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度國簡上字第2號

上訴人

新北市政府

法定代理人

朱立倫

訴訟代理人

廖學興律師

訴訟代理人

林倖如律師

訴訟代理人

陳柏瑋律師

被上訴人

蔡萬福

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國106 年6 月9日本院板橋簡易庭106 年度板國簡字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別明定。查被上訴人於起訴前曾以書面向上訴人請求國家賠償新臺幣（下同）105,000 元（國賠請求書於105 年12月14日送達上訴人，見原審卷第122 頁回執），經上訴人於民國106 年2 月10日拒絕賠償，有拒絕賠償理由書在卷可稽（見原審卷第24至27頁），嗣被上訴人於106 年2 月23日提起本件國家賠償之訴，揆諸首揭規定，自屬合法。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴及於本院答辯主張：

（一）被上訴人原係坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之所有人，被上訴人為避免他人侵害系爭土地之所有權，於104 年12月間在系爭土地上設置圍籬（下稱系爭圍籬）。然上開圍籬設置完成後，因有民眾陳情，上訴人所屬公務員竟罔顧大法官釋字第400 號解釋意旨，以系爭土地屬泰山區公所養護之道路為由，以105 年3 月21日新北府城測字第1050483872號函作成行政處分（下稱系爭處分），將系爭土地認定為既成道路，後更由上訴人所屬警察局新莊分局（下稱新莊分局）依上開違法不當認定之系爭處分，另依道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1 款及第2 項等規定，於105 年4 月7 日以新北警莊交字第1053294177號函及新北警莊交字第10532941771 號公告要求被上訴人於105 年4 月15日前自行拆除圍籬，否則即於105 年4 月22日上午10時依法拆除系爭圍籬。因上開就系爭土地屬既成道路之認定顯然違法，故被上訴人於105 年4 月14日函及4 月15日補述函表示：大法官釋字第400 號解釋理由書與最高行政法院81年度判字第2104號判決對既成道路認定之要件均有明文規範，請上訴人勿強拆系爭圍籬。惟新莊分局仍以系爭處分為據，於105 年4 月22日將被上訴人於系爭土地上所設之圍籬逕行拆除（下稱系爭拆除處分），致使被上訴人受有圍籬滅失之損害。

（二）系爭處分因違背大法官釋字第400 號解釋理由書之原則，被上訴人遂於105 年5 月19日提起訴願，經訴願審理機關內政部審理後，認上訴人認定系爭土地為既成道路之依據與大法官釋字第400 號解釋不符，且系爭土地並無供鄰近住家通行之必要，遂於105 年11月30日作成台內訴字第1050073044號訴願決定書，撤銷系爭處分，在系爭處分未經內政部撤銷前，新莊分局依據此違法不當之系爭處分，拆除被上訴人所有之系爭圍籬，致被上訴人受有系爭圍籬之損害，故系爭處分既為上訴人所屬公務員執行公務時，因故意或過失所為，且被上訴人確因系爭處分而受有系爭圍籬之財產上損害，依客觀事實判斷，系爭處分與被上訴人所受之損害間具有相當因果關係，上訴人自應依國家賠償法第2 條第1 項、第2 項前段規定，賠償被上訴人所受之財產上損害。被上訴人遂依上開訴願決定書及依國家賠償法第10條之規定，以書面向上訴人請求賠償，惟上訴人仍拒絕被上訴人之請求。爰依國家賠償法律關係提起本訴等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人105,000 元，及自國家賠償請求書送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（三）上訴人另以最高法院105 年度315 號刑事判決為據，主張既成道路非必然具有公用地役關係，惟本件乃關於國家賠償之案件，係判斷上訴人所屬公務員於執行職務時，有無故意過失不法侵害人民權益；相較於前述刑事判決則係公共危險之案件，重在判斷既成道路有無構成公共危險，二者相異。

（四）新莊分局既係以系爭處分為拆除系爭圍籬之依據，被上訴人因此而受有系爭圍籬滅失之損害，有相當因果關係。被上訴人自得依國家賠償法第2 條第1 項、第2 項前段規定請求上訴人賠償損害，與新莊分局有無職權另行認定無關。

（五）綜上，上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，未依大法官釋字第400 號解釋文認定系爭土地是否為既成道路，進而作成系爭處分，新莊分局遂基於系爭處分拆除系爭圍籬，致被上訴人受有財產上損害，故上訴人自應依國家賠償法第2 條第1 項、第2 項前段規定，對被上訴人負賠償之責。是以，原判決命上訴人應給付被上訴人105,000元，及自105 年12月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬無誤。上訴人提起上訴，為無理由等語。併為答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人上訴則以：

（一）上訴人所屬公務員作成系爭處分，將系爭土地所在之泰山區忠孝街40巷2 弄，認定為「供通行之既成道路」，而非認定為「具有公用地役關係之既成道路」，並無不法，不構成國家賠償責任：

1.依最高法院105 年度台上字第315 號及最高法院103 年度台上字第3024號刑事判決，構成刑法第185 條第1 項公共危險罪所壅塞之客體，只須為「供公眾往來之既成道路」已足，不以具有公用地役關係為必要，亦可證明稱「既成道路」，非必然具有公用地役關係。

2.本件歷經多次現場會勘，確認系爭土地非屬都市計畫劃設之計畫道路，但屬「泰山區公所」養護在案之道路，及經與會單位共識宜維持道路通行，以維護消防救災之安全。可見上訴人之各下級機關為保障陳情人（本市○○區○○街00巷0 弄0 號及4 號等住戶）暨被上訴人之權益，確實多次現場會勘，而系爭處分依歷次會勘結論，僅依泰山區公所養護範圍，將系爭土地所在之泰山區忠孝街40巷2 弄，認定為「供通行之既成道路」，但未認定為「具有公用地役關係之既成道路」，並無違常之顯然錯誤或其他違背職務之不法行為存在。

3.按最高法院92年度台上字第556 號、最高法院103 年度台上字第644 號、臺灣高等法院105 年度上國易字第10號民事判決要旨，原判決僅援引訴願決定書之內容，未區分「供通行之既成道路」與「具公用地役關係之既成道路」有所不同，即認定系爭處分違法不當，復未於判決理由項下說明上訴人前開抗辯何以不可採之理由，更未說明何以系爭處分不當，承辦之公務員即構成職務上之侵權行為，應有判決不備理由之違誤。

4.原判決另稱是否構成刑法第185 條第1 項公共危險罪，不得作為被上訴人系爭土地是否成為既成道路之標準，所辯尚不足採云云，惟系爭處分本即是協助新莊分局認定事實，與刑法第185 條第1 項公共危險罪之要件相關，原判決忽略此不爭事實所為前開認定，應有違誤。況警察機關本於職權拆除可能構成刑法第185 條第1 項公共危險罪之圍籬，尚無不法，如何能認定警察機關依據之系爭處分構成不法，顯然矛盾。

5.綜上，既成道路非必然具有公用地役關係，刑法第185條第1 項公共危險罪，所壅塞之客體，只須係供公眾往來之既成道路為已足，不以具有公用地役關係為必要。本件上訴人所屬公務員，依據相關會勘結論，作成系爭處分，認定系爭土地所在之泰山區忠孝街40巷2 弄，為供通行之既成道路，從未認定為具有公用地役關係之既成道路，並無被上訴人所指違背大法官釋字400 號解釋之違背職務行為，自未構成國家賠償責任。

（二）系爭處分之認定行為與系爭圍籬遭拆除間僅有間接關係，被上訴人所有之系爭圍籬係因系爭拆除處分而遭拆除，與系爭處分無相當因果關係：

1.系爭處分雖認定系爭土地為「供通行之既成道路」，但是否即為道路交通管理處罰條例第3 條定義所指之道路，以是否作成系爭拆除處分，應由新莊分局本於權責認定之。申言之，系爭處分乃針對新北市政府養護工程處函詢之回覆，性質上屬依行政程序法第19條機關間之協助，與系爭圍籬遭拆除僅有間接關係，被上訴人所有之系爭圍籬係基於系爭拆除處分而遭拆除。易言之，系爭處分之認定行為，不必然發生被上訴人所設之圍籬遭拆除之結果，即系爭處分與系爭圍籬之滅失間，不具有相當因果關係，不構成國家賠償責任。

2.至原判決認定新莊分局拆除系爭圍籬係以系爭處分為據，忽略尚有系爭拆除處分之存在，應有認定事實未依證據之判決違誤。尤其，被上訴人並未針對系爭拆除處分提出訴願，屬確定之行政處分，且提出本件國家賠償請求所主張之事實，亦未包括系爭拆除處分違法，則就僅有間接關係之系爭處分，提出國家賠償請求，自無由成立。

3.被上訴人針對系爭拆除處分，未為行政救濟，已經確定，則基於確定之系爭拆除處分，所為之執行行為，應無不法，縱使系爭圍籬因拆除而滅失，亦無理由請求損害賠償。

（三）國家賠償之賠償義務機關，係依公務員所屬機關認定之，而系爭處分係由上訴人所屬公務員作成，但系爭拆除處分則係由新莊分局所屬公務員作成，且亦係由新莊分局所屬公務員執行拆除，準此，系爭處分及系爭拆除處分兩個事實，依法應有不同之賠償義務機關。申言之，新莊分局為獨立之行政機關，並為作成系爭拆除處分之權責機關，系爭圍籬係因新莊分局所為系爭拆除處分並執行行為，而遭拆除，不能僅因上訴人協助認定事實，即逕謂新莊分局於105 年4 月7 日作成系爭拆除處分並105 年4 月22日將系爭圍籬逕行拆除，致使被上訴人受有系爭圍籬滅失之損害，概應由上訴人為賠償義務機關，否則應構成判決違背國家賠償法第9 條第1 項規定。

（四）被上訴人雖提出原證3 估計單主張損害金額為105,000 元云云，然系爭圍籬係於104 年12月設置，且被上訴人所提估價單日期為105 年1 月15日，時間在後，不但欠缺證明力，且內含降低圍籬高度費用，復未予折舊，顯不合理。又被上訴人於101 年10月9 日以法院拍賣為原因取得系爭土地所有權時，明知系爭土地位於泰山區忠孝街40巷2弄2號、4 號建築物前，供該等住戶通行使用。被上訴人104年12月間於系爭土地上架設圍籬（而非僅於地面上劃線標註），對被上訴人並無使用實益，反卻阻礙消防救災，顯違反比例原則及公共利益，其權利之行使，實為不法行為。而後系爭圍籬雖經拆除，但隨時有遭被上訴人重新設置可能，新北市○○區○○街00巷0 弄0 號、4 號建築物之住戶，基於公共安全無價，業於106 年2 月9 日向被上訴人買受系爭土地，則被上訴人縱有損害已經填補，可謂已無任何損害，再主張國家賠償，亦不合理。

（五）故上訴人所屬公務員作成系爭處分，認定系爭土地為供通行之既成道路，無涉公用地役關係之認定，並無不法，更與被上訴人所稱系爭圍籬因執行拆除處分而滅失之損害間，無相當因果關係，不構成國家賠償責任。故原審判命上訴人應給付被上訴人105,000 元，及自國家賠償請求書繕本送達翌日即105 年12月15日起至清償日止之5%法定利息，其認事用法均有違誤，爰提起上訴等語。併上訴聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、不爭執事項：

（一）被上訴人在104 年12月間於系爭土地上（新北市泰山區忠孝街40巷20弄巷道）設置系爭圍籬時，系爭土地為被上訴人所有，嗣被上訴人於106 年2 月9 日將系爭土地以買賣為原因移轉予第三人。

（二）上訴人以105 年3 月21日新北府城測字第1050483872號函文（即系爭處分），將系爭土地認定為既成道路，新莊分局於105 年4 月7 日以新北警莊交字第1053294177號函及新北警莊交字第10532941771 號要求被上訴人於105 年4月15日前自行拆除系爭圍籬，否則即於105 年4 月22日上午10時依法拆除上開系爭土地之圍籬之公告。嗣因被上訴人未拆除，故由新北市政府違章拆除大隊協助新莊分局於105 年4 月22日拆除系爭圍籬。

（三）被上訴人不服系爭處分，於105 年5 月19日向訴願機關內政部提出訴願，經內政部作成105 年11月30日台內訴字第10500732044 號訴願決定撤銷系爭處分。

四、爭執事項：

（一）上訴人所屬公務員作成系爭處分認定系爭土地為既成道路，有無故意或過失致上訴人受有拆除系爭圍籬損害之情事？

（二）被上訴人請求上訴人給付因拆除系爭圍籬所致損害105,000 元，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有系爭土地之登記謄本、系爭處分、新莊分局於105 年4 月7 日以新北警莊交字第1053294177號函、新北警莊交字第10532941771號公告、內政部105 年11月30日台內訴字第1050073044號函及所附訴願決定書在卷可稽（見原審卷第28頁、第31至35頁、第45至50頁），自堪信上訴人上開主張為真實。

（二）按國家賠償法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第1 項、第2 項前段定有明文。是以，依國家賠償法第2 條第2 項前段請求國家賠償，應具備1.行為人須為公務員、2.須為執行職務行使公權力之行為、3.須係不法之行為、4.須行為人有故意過失、5.須侵害人民之自由或權利、6.須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371 號判決參照）。

（三）再按巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供2 戶以上通行之謂（最高行政法院76年度判字第1077號判決參照）。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號判決參照）。是以，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（釋字第400 號理由書參照）。上訴人固辯稱系爭處分係認定系爭土地為「供通行之既成道路」，並未認定「具公用地役關係之既成道路」，並無顯然錯誤或其他違背職務之不法行為云云。然查：

1.上訴人雖提出新北市政府交通局於104 年9 月11日會勘紀錄記載：「與會單位意見：新北市政府消防局：案址處架設圍籬阻擋道路通行將造成消防救災之困難，道路應維持淨空。結論：一、本案經與會單位共識宜維持道路通行，以維護消防救災之安全。…」等語（見原審卷第75頁）為證，然此會勘紀錄僅空泛稱維護消防救災之安全，而未記載系爭圍籬將造成消防救災困難之具體情事，亦無附具將延誤消防救災之客觀資料（如延誤之時間、距離測量資料等），無從據該會勘判斷系爭土地有維持淨空之必要。況新北市政府養護工程處105 年2 月3 日之會勘紀錄則記載：「經泰山區公所查明該路段柏油於91年鋪設，係屬公所養護在案之道路」等語（見原審卷第79頁），且參諸系爭處分記載：「…二、經查旨揭案地（忠孝街40巷2 弄）非屬都市計畫劃設之計畫道路，次查本府現存建築線指定檔案，亦非屬本府指定建築線在案之現有巷道…。三、有關既成巷道（道路）一詞散見於各相關法學及法律用語，其意旨為公私有土地實際供公眾通行，謂之既成巷道，惟其認定之標準，係由各目的事業主管機關就各主管法令，於行政事務推動過程中依據該法令訂定精神由主政機關判定。本府以道路主管機關（養護工程處或當地區公所）管理維護之道路（柏油鋪面含兩側排水設施）為既成道路，係管養之道路已具供通行之事實，並有其行政管理作為之延續性及必要性，且亦為保障民眾通行權益及維護通行安全，爰此，認定為供通行之既成道路。四、依本府養護工程處105 年2 月3 日辦理『為釐清本市○○區○○街00巷0 弄0 號前土地養護範圍及障礙事宜』會勘結論：『經…泰山區公所查明該路段…係屬公所養護在案之道路…』，爰此，該巷道屬既成道路」等語（見原審卷第31、32頁），實未就消防救災為任何審酌，堪認系爭處分僅以系爭土地屬泰山區公所養護在案之道路為由，即逕認系爭土地為既成道路。又系爭處分認系爭土地屬既成道路，僅以屬泰山區公所養護道路之單一標準為論斷，且未載明該判斷標準之法規依據，亦未通盤考量釋字第400 號所揭示之原則為論述，故應認作成系爭處分時顯有違失。上訴人辯稱其所屬公務員並無不法，難認可採。

2.嗣內政部台內訴字第1050073044號訴願決定書撤銷系爭處分，並認：系爭處分「三、…以系爭巷弄經泰山區公所養護在案之事實，認定系爭土地為既成道路。惟按既成道路公用地役關係之成立，其要件有三，業經司法院釋字第400 號解釋理由書闡釋在案。原處分機關上開105 年3 月21日函所述認定理由，核與司法院釋字第400號解釋理由書所示要件未符，已有未洽。四、…該私設通路經本部於105 年10月11日派員會同新北市政府城鄉發展局人員及訴願人赴現場會勘，現場測量結果：系爭巷弄自2 號、4 號建築物外牆起算至系爭土地之地界線，現況路寬約有1.25公尺，顯因增加建築物面積致減縮原私設通路寬度。系爭2 弄2 號、4 號建築物既有私設通路提供住戶通行，即無通行訴願人所有系爭土地之必要。從而，原處分機關逕以系爭巷道屬泰山區公所養護在案之道路為由，以105 年3 月21日新北府城測字第1050483872號函認定系爭土地道路為既成道路，所持理由核與司法院釋字第400 號解釋理由書所示要件未符，揆諸首揭司法院釋字第400 號解釋理由書及上開說明，原處分即有違誤，應予撤銷」（見原審卷第48、49頁）。且系爭處分確係以系爭土地屬泰山區公所養護在案之道路，為認定既成道路之論據，業如前述。是堪認作成系爭處分之公務員，於執行職務時，確有過失。

（四）上訴人復援引最高法院刑事庭判決，辯稱壅塞道路及構成刑法第185 條第1 項之公共危險罪，不以具公用地役關係為必要云云。然被上訴人是否構成刑法第185 條第1 項之罪，涉及事實認定及刑事法律之適用，此為法院之權責，非上訴人所得論斷。系爭處分認系爭土地為既成道路有不法、過失，業經本院認定如前。上訴人所辯系爭土地屬既成道路，故被上訴人有刑事責任，上訴人即無不法，係倒果為因之邏輯，所辯難認可採。

（五）上訴人復辯稱系爭圍籬之拆除與系爭處分無相當因果關係云云。惟查，系爭處分之正本受文者包含新北市政府工務局、新北市政府養護工程處、新北市政府警察局、新北市政府警察局新莊分局、新北市泰山區公所、新北市政府違章建築拆除大隊等（見原審卷第32頁），堪認系爭處分作成時，即係提供上開所列上訴人所屬機關為公務使用之依據，且其中新莊分局、違章建築拆除大隊係與路障拆除直接相關之機關，堪認作成系爭處分之公務員已預見系爭處分將導致系爭圍籬之拆除。況新莊分局105 年4 月7 日新北警莊交字第10532941771 號公告記載：「旨揭地點業經新北市政府認定為既成道路…請行為人於105 年4 月15日前自行拆除，如未依期限拆除完畢，本分局將於105 年4月22日（星期五）上午10時依法執行拆除」等語（見原審卷第35頁），新莊分局105 年4 月7 日新北警莊交字第1053294177號執行拆除之函記載「依據…新北市政府105 年3 月21日新北府城測字第1050483872號函辦理」等語（見原審卷第33頁），堪認新莊分局將系爭圍籬拆除，與系爭處分間有相當因果關係甚明。

（六）被上訴人所提出何良模所出具之金額105,000 元估價單，日期雖為105 年1 月15日（見原審卷第29頁），然觀諸該估價單記載「實收105,000 元整105/1/27何良模」，應認105 年1 月15日係何良模向被上訴人請款105,000 元日期，且被上訴人於105 年1 月27日交付系爭圍籬之款項予何良模。該估價單填載日期雖與系爭圍籬實際施工日期有所出入，惟此係因被上訴人不諳給付工程款實務所致，無礙被上訴人確因系爭圍籬而支付105,000 元之事實認定。又不論系爭圍籬之設置及修改，均屬被上訴人為維持系爭圍籬而支出，故不應區分104 年12月設置或105 年1 月降低高度之支出。再者，系爭圍籬之性質較接近房屋附屬設備中「商店用簡單裝備及簡單隔間」，且查行政院所訂頒之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定：房屋附屬設備中「商店用簡單裝備及簡單隔間」之耐用年數為3 年，依定率遞減法每年折舊536 /1000 ，但其最後1 年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額之9/10。準此，系爭圍籬自104 年12月28日至105 年4 月22日拆除時已使用4 個月。故系爭圍籬經計算折舊後之金額為86,240元（折舊：105,000 ×0.536 ×4/ 12 ＝18,760。105,000 －18,760＝86,240）。

（七）系爭圍籬係於105 年4 月22日遭上訴人所屬機關拆除，為兩造所不爭，是被上訴人受有系爭圍籬滅失之損害，自堪認定。又系爭圍籬於拆除時之殘值為86,240元，業經本院認定如前，是上訴人所屬公務員所為違法且有過失之系爭處分致被上訴人設置之系爭圍籬遭拆除而受有損失，上訴人自應對被上訴人負國家賠償之責。

六、從而，被上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求上訴人給付86,240元，及自國家賠償請求書送達上訴人翌日（即105 年12月15日，見原審卷第122 頁回執）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上開86,240元本息之不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1 、2 項所示。至上開應予准許部分，原判決命上訴人給付本息，並依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第436 條之1 第1 項、第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。