臺灣新北地方法院95年度再字第18號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　　　　　95年度再字第18號

再審原告

乙○○

訴訟代理人

舒正本律師

再審被告

丙○○

訴訟代理人

邱六郎律師

上列事人間清償債務事件，再審原告對於中華民國95年9 月13日本院所為之95年度促字第58446 支付命令提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再審原告主張之再審理由略以：

㈠、本件再審原告向第三人合作金庫商業銀行東新莊分公司領款時，始獲悉再審被告以95年度促字第58446 號支付命令向鈞院民事執行處聲請對再審原告之財產為強制執行，嗣經再審原告委請律師於民國95年12月21日向鈞院聲請閱卷後，再審原告始知悉再審被告曾向鈞院聲請核發系爭支付命令，並經審閱相關卷證資料發現，該支付命令有下述之再審事由。是本件再審之訴之不變期間，應自95年12月21日再審原告知悉再審事由之時起算，迄於提起本件再審之訴時止，尚未逾越30日之不變期間。

㈡、系爭支付命令具有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款之再審事由按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。六　當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。但他造已承認其訴訟程式者，不在此限。民事訴訟法第496 條第1 項第6 款定有明文。查臺北縣樹林市○○街112 巷8 號係再審原告之戶籍所在地，並非再審原告之住居所地，再審被告對此知之其詳，卻故意向法院指為所在不明。蓋再審原告於72年間與再審被告間結束合夥群昌海天地別墅工程興建關係後，與再審被告及另一合夥人陳坤萬間仍尚有往來，而再審被告偶有路過再審原告之住居所地即三重市○○路69號3 樓，時會上樓來探望再審原告，或向再審原告索取零用錢；而再審被告前未經再審原告同意，於其所辦理之今日臺灣雜誌刊物上記載再審原告為總經理，且將再審原告目前經營之生意登載於前揭刊物之內頁及底頁，廣告中有再審原告之通訊住址及電話，甚而再審被告前來向再審原告收取廣告費用，經再審原告拒絕後，再審被告仍曾為雙方及訴外人等4 人共同投資之桃園市土地出售事宜，前來前揭住所要求再審原告用印，詎再審被告明知再審原告之住居所，竟隱瞞支付命令核發法院，故意指為送達處所不明，而向非再審原告住居所之戶籍地請求送達，核與民事訴訟法第496條第1 項第6 款規定相符，再審原告自得依此事由對該確定之支付命令提起再審。

㈢、系爭支付命令具有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。一三　當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496 條第1 項第13款定有明文。查兩造及陳坤萬於68年間與地主李招治合建群昌海天地別墅工程，因再審原告當時資金不足，由再審被告先行代墊，72年5 月間所興建之房屋已完工取得使用執照。依72年11月27日財務報表，當時合夥事業用支新臺幣（下同）1500萬元，兩造乃協定再審原告所佔3 分之1 之股份應償還再審被告代墊之500 萬元，再審原告願以股份移轉予再審被告，當作返還當時應支付之500 萬元之代墊款。由於當時房屋尚未出售完畢，再審原告恐再審被告將來出售房屋所分配之利潤不及500 萬元，並退出經營權利，同時承諾若再審被告分配不足前揭500 萬元時，願補貼自開工起至結算日止之銀行利息予再審被告，此有再審被告於聲請支付命令所附證物切結書2 件為憑。再審原告已退出海天地別墅房地興建出售案之經營權利，縱有虧損亦與再審原告無關，再審被告不得請求再審原告負擔其虧損責任。退步言之，依前述切結書之記載，縱認再審原告應負責，亦僅有補貼其依僅有補貼其依銀行計算之利息責任，而非出資之500 萬元責任。再者，前揭興建案之使用執照於72年5 月間即取得，於次年度即完全結案，縱再審原告應負擔經營成果或利息之補貼，亦已逾請求權15年之時效，再審原告得為時效抗辯，再審被告不得再向再審原告請求。而再審原告遲至聲請閱卷後，始發現上開未經斟酌或得使用之證物，且足為再審原告有利益之裁判，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第13款之規定提起再審。

㈣、聲明：鈞院95年度促字第58446 號支付命令廢棄，再審被告之請求駁回。

二、按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515 條第2 項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號裁判意旨可資參照）。又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第502 條第1 項定有明文。

三、次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。民事訴訟法第136 條第1 項、第2 項前段、第137 條第1 項及第138 條第1 項分別定有明文。是民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所、營業所或就業處所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力（最高法院90年度台抗字第33號裁定意旨可參）。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，最高法院93年台抗字第393 號裁判亦闡述甚明。

四、查再審被告前以再審原告積欠其500 萬元借款為由，向本院聲請核發95年度促字第58446 號支付命令，該支付命令於95年10月11日送達於再審原告設籍之臺北縣樹林市○○街112巷8 號，因未獲會晤應受送達人本人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可代為收受，遂以寄存送達方式，將文書寄存送達地之警察機關，以為送達乙節，業據本院調取95年度促字第58446 號支付命令卷查核無訛，並有送達證書附於支付命令卷可憑。再審原告之戶籍地固為上址之「臺北縣樹林市○○街112 巷8 號」，惟經本院依職權函請臺北縣政府警察局樹林分局調查結果，再審原告並未居住於臺北縣樹林市○○街112 巷8 號，且迄未領取上開寄存之支付命令，有該局96年1 月16日北縣警樹偵字第0960000863號函暨所附訪談紀錄表、簿冊影本可參。又臺北縣樹林市○○街112 巷8號房屋於95年間乃由再審原告之妻孫淑英出租予陳玉葉之事實，業經再審原告提出房屋租賃契約書影本1 份、陳玉葉之女陳婉姵以臺北縣樹林市○○街112 巷8 號1 樓為收件地址之96年1 月信用卡消費明細及帳單1 紙為證，復據證人陳婉姵具結證述：陳王葉是其母親，臺北縣樹林市○○街112 巷8 號房屋是用其母親名義承租，其與母親由93年12月住到96年1 月才搬走，期間一直住在該處。其等是與再審原告太太孫淑英接洽，房租也是孫淑英在處理，再審原告並未回來該屋居住。95年9 月至11月間，其與其母親未曾收受再審原告之信件等語明確（見卷附96年4 月24日執行調查筆錄），核與證人孫淑英證稱：再審原告為其夫，82年起其與再審原告即未住在一起。臺北縣樹林市○○街112 巷8 號房屋登記於其名下，其與再審原告均未居住該地，而係出租給別人，出租事項均由其處理。95年9 月起至同年12月底之承租人是陳王葉，陳婉姵是她女兒，其未在該址收過再審原告之書信或法院寄來之文書，陳王葉母女亦未託其轉交過訴訟文書等情相符（卷附96年6 月26日執行調查筆錄）。而依前述樹林分局之訪談紀錄所示，居住於臺北縣樹林市○○街112 巷10號2 樓之甲○○於96年1 月14日接受訪談時陳稱：居住於臺北縣樹林市○○街112 巷8 號1 樓之人在前幾天剛搬走等語，亦核與證人陳婉姵證述其搬離上址之時點一致，足認再審原告主張臺北縣樹林市○○街112 巷8 號於多年前即已出租他人，其並未居住該址，亦未收受系爭支付命令，應非子虛。再參以證人劉美華證陳：其在大紅麴科技股份有限公司任職，再審原告乃公司之負責人，大紅麴公司在三重市○○路69號3 樓營業，未曾遷移。再審原告大部分住在板橋市○○路126 號13樓之8 ，其他時間住在三重市○○街，都是來來往往，其有去過府中路之住址，故知道再審原告住於該處等語，及證人陳秀菊證以：其與再審原告乃同居關係，同住於板橋市○○路126 號13樓之8 ，再審原告有時住在府中路住址，有時候住在大紅麴公司（三重市○○路69號3 樓）等節，俱徵再審原告實際係居住於板橋市○○路126 號13樓之8 及三重市○○路69號3 樓，並未居住於臺北縣樹林市○○街112 巷8 號1 樓。而再審被告亦自承其聲請支付命令時，並不知再審被告之實際住所，僅係聲請依再審被告之戶籍地址為送達等語，自難僅以臺北縣樹林市○○街112 巷8 號1 樓為再審被告之戶籍地乙節，率認該址為再審原告之真正住居所。

五、承前，再審原告既未實際居住於臺北縣樹林市○○街112 巷8 號1 樓，該址復非再審原告之就業處所，揆諸前揭說明，自不得於該址處所為寄存送達。又再審原告並未領取系爭支付命令乙節，復如上述，是系爭支付命令應尚未生合法送達之效力，自亦尚未確定。本院誤認系爭支付命令已確定，而核發確定證明書，不生該支付命令已確定之效力。又系爭支付命令乃本院於95年9 月13日所核發，既未於核發後3 個月內合法送達與再審原告，當已失其效力，亦不生再審之問題，再審原告對於未確定且已失效之支付命令提起本件再審之訴，於法即有未合，應由本院以裁定駁回之。再審原告其餘主張，經核無礙於本件勝負之判斷，爰不另行論列，附此敘明。

六、依民事訴訟法第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。