臺灣新北地方法院96年度勞簡上字第13號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　96年度勞簡上字第13號

上訴人

春郁有限公司

即附帶被上訴人

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

即附帶上訴人

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國96年9 月19日臺灣板橋地方法院三重簡易庭95年重簡字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於97年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者；擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款規定自明，同法第436 條之1 第3 項準用之。查被上訴人於原審基於勞動契約關係請求上訴人給付加班費新臺幣（下同）6 萬2,650 元、95年1 月份薪資2 萬7,985 元、資遺費4 萬4,871 元及依就業保險法第38條規定給付3 萬6,720 元。嗣提起本件上訴後，本於同一法律關係及基礎事實擴張應受判決事項之聲明，追加請求上訴人再給付加班費2,786 元、超時加班費6,335 元、資遣費7,434 元及依就業保險第38條規定再給付1 萬5,360 元（合計3 萬1,915 元，惟被上訴人僅追加請求其中2 萬9,665 元）及自追加起訴狀繕本送達翌日（即民國97年4 月17日）起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息，要無不合，應予准許。

二、被上訴人（即附帶上訴人，下稱被上訴人）主張：

㈠被上訴人自93年8 月17日起受僱於上訴人公司，擔任品檢業務。嗣95年2 月間，被上訴人向公司詢及公司在支付94年11月、12月薪資時，何以逕以加班時數扣抵請假時數，上訴人並未置理。被上訴人遂轉向主管機關申訴。詎上訴人竟於95年2 月10日發薪時無故扣留被上訴人95年1 月份之薪水不發；被上訴人遂於95年2 月13日以存證信函通知上訴人終止勞動契約（上訴人則於翌日收受），是兩造間勞動契約關係已經合法終止。惟上訴人並未依約給付相關薪資、加班費、資遣費等，爰本於勞動契約關係及就業保險法相關規定起訴請求上訴人如數給付。

㈡茲就被上訴人請求之金額說明於下：

⑴95年1 月份及2 月份（至2 月12日止）之薪資共3 萬9,856 元，扣除上訴人於95年6 月2 日給付2 萬8,370 元後，應再給付1 萬1,486 元。另兩造契約約定月薪為3 萬元，被上訴人工作前3 個月上訴人短發資7,500 元。

⑵93年8 月17日起至95年2 月12日止之加班費及延長工時加班：上訴人公司為隔週休日，故每週工作時數為93.5小時，超過勞動基準法（下稱勞基法）30條第1 項規定84小時，達每2 週超時9.5 小時，以被上訴人每小時工資118 元計，延長2 小時內工資，為每時157 元；超過2 小時工資，為每時196 元；故除93年8 月及95年2 月加班費各1,820 元外，其餘各月為3,635 元。總計上訴人應給付超時加班費6 萬5,436 元；另有關下午6 時起之加班費，扣除上訴人已給付部分後，尚欠6,228 元。另尚有93年8 、9 月未加入勞工保險多扣保險費共179 元及95年2 月勞保費用多扣107 元應剔除。

⑶溢扣工資及請假部分，共7.5日，合計6,750元。

⑷資遣費：上訴人應給付被上訴人1.5 個月資遣費，以被上訴人平均工資每月3 萬4,870 元計，上訴人應給付5 萬2,305 元。

⑸預告工資1萬8,000元。

⑹失業給付及提早就業獎助津貼，上訴人短報被上訴人薪資，故失業給付短少2 萬6,040 元；提早就業獎助津貼短少2 萬6,040 元。

㈢被上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人18萬8,156 元及自起訴狀本送達翌日（即95年4 月8 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決⑴被上訴人應給付上訴人15萬9, 842元及自95年4 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人其餘之訴駁回。原審判決被上訴人勝訴部分，上訴人不服，提起上訴。併為答辯聲明：駁回上訴。原審判決被上訴人敗訴部分，被上訴人就其中1 萬314 元及法定遲延利息部分不服，提起附帶上訴（其餘1 萬8,000 元(預告工資)及 法定遲延利息敗訴部分，則未據聲明不服而告確定）；另為訴之追加請求上訴人再給付被上訴人2 萬9,665 元及法定遲延利息。併為附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人開之訴部分廢棄。⑵上訴人應再給付被上訴人1 萬314 元及自95年4 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。併為追加聲明：上訴人應再給付被上訴人2 萬9,665 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即97年4 月17日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、上訴人主張：被上訴於95年1 月份曠職7 日（包含95年1 月3 日、14日、16日、20日、22日、25日及27日）；2 月連續曠職3 日（3 日、4 日、5 日），故上訴人依勞基法第12條第6 款規定，以張貼公告方式通知被上訴人上班至95年2 月28日止，即兩造間勞動契約係於95年2 月29日經上訴人合法終止，被上訴人並不得請求資遣費及預告工資。另所謂3,000 元加給，乃視工作績效而發放，於試用期上訴人並未承諾給付，故被上訴人不得請求補發7,500 元；而被上訴人95年1 月曠職7 日，2 月份僅上班10日，亦均不能請求3,000 元，即扣除上訴人已給付部分，關於95年1 、2 月份薪資，上訴人僅應再給付3,600 元。再依兩造間勞動契約約定，被上訴人日薪900 元，工作時間為上午8 時至12時，下午1 時至5 時30分，上訴人於該段時間，並無給付加班費必要。且實際於上午10時至10時15分；下午3 時至3 時15分均有休息，工時未僅8 小時等語。併為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一案之訴駁回。就被上訴人附帶上訴及追加起訴部分，則為答辯聲明：駁回附帶上訴及追加之訴。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人自93年8 月17日起任職上訴人公司。每日工資900元（工作時間自上午8 時至12時；下午1 時至5 時30分；隔週休二日）；自工作第4 個月起，上訴人並同意並按月給付工作加給3,000 元。

㈡被上訴人於95年2 月13日以上訴人扣留其95年1 月份薪資（應於95年2 月10日發放）為由終止勞動契約（詳原證1 存證信函）；前開終止勞動契約存證信函，上訴人係於95年2 月14日收受。

㈢上訴人於95年6 月2 日給付被上訴人95年1 月及2 月薪資共2 萬8,370元。

㈣被上訴人於95年1 月2 日、3 日、14日、16日、20日、22日、25日、27日及2 月3 日、4 日、5 日均未上班。其中95年1 月2 日為例假日；被上訴人於95年1 月14日及1 月22 日未補上班，則應於95年2 月3 日、4 日上班；95年2 月5日為例假；被上訴人於95年1 月20日請病假。

㈤上訴人於95年2 月10日張貼公告（詳原審卷第51頁），以被上訴人具有勞基法第12條第6 款事由（95年1 月份曠職6 日），通知（同日將公告送達）被上訴人於95年2 月29日終止兩造間勞動契約。

㈥卷附被上訴人打卡資料及薪資袋形式均為真正。

㈦上訴人僅以月投保薪資1 萬6,500 元為被上訴人投保，就與實際應投保金額差距部分，上訴人同意依就業保險法第38條第1項規定賠償。

五、關於兩造間勞動契約，由何人，於何時，以何事由終止？

㈠按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：⑸雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。第17條規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第14條第1項第5款、第4項分別定有明文。查兩造對於被上訴人95年1 月份薪資，應於95年2 月10日前發放一節，既無爭執，則被上訴人於95年2 月13日發函證信函以上訴人扣留薪資未發為由終止兩造間勞動契約，並於同年月14日送達上訴人，按諸前開法律規定，兩造間勞動契約已於95年2 月14日經被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止。依同法第14條第4 項規定，被上訴人得依勞基法第17條規定請求上訴人給付相當於1.5 個月（自93年8 月17日起至95年2月14日止，未滿個月以1 個月計，共1 年6 個月）平均工資計算之資遣費。

㈡至上訴人於95年2 月10日所為終止意思表示，不問是否有據，既表明於95年2 月29日生效（附始期意思表示），而於生效前兩造間勞動契約已經被上訴人合法終止，自不得對已經終止勞動契約再發生終止之效力，併此敘明。

六、茲就被上訴人之請求，臚列說明於下：

㈠關於93年8 月17日起至93年10月31日止（共2.5 個月）按月以3,000元計算之加給，合計7,500元部分：查上訴人既否認於該段試用期間，同意按月給付3,000 元加給等情，自應由被上訴人就前開積極、利己主張負舉證之責。關此部分，並未據被上訴人提出任何證據為佐，被上訴人前開主張，並無可採，應予駁回。

㈡關於93年8月17日起至95年2月12日止之加班費：被上訴人主張：每日工資計算之基準，應將每月經當性給予3,000元計入，故被上訴人每小時時薪為118 元（1000/8.5）；延長2 小時內時薪為157 元（118*4/3）；延長2 小時以上時薪為196 元。上訴人公司隔週休2 日，故每2 週工時超過9.5 小時，另有6 個第5 週，是以上訴人應給付被上訴人加班費6 萬5,436 元；另自下午6 時起之加班費，上訴人則少付6,228 元等情。經查：

⑴按從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1 項及第32條第4 項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。查本件兩造間勞動契約雖非以鎮監視為主之工作，然肇於工作性質的特殊性，有於假日等正常工時以外工作之必要，基於契約自由原則，並無不可。再承前述，依兩造間勞動契約乃約定原告每日工資900 元，工時自上午8 時至12時；下午1 時至時30分；隔週休二日；每月再加給3,000 元等情，已如前述，為兩造所不爭執，按諸同前判決意旨，基於契約自由原則，倘上訴人所給付之工資並未低於基本工資加計延長工時，兩造自應受其拘束，被上訴人不得再請求延時工資。

⑵即依現行法規定（91年起至95年止）最低基本工資為每月1 萬5,840 元，每日528 元，每時66元計；逾正常工時2小時內為每時88元 (66*4/3=88)；逾正常工時2 小時以上每時110 元。比對倘按兩造約定計薪方式，即令如被上訴人所稱並無再休息半小時，每日工作時數8.5 小時，每2週工作時數93.5小時（即隔週休2 日）；自93年8 月17日起至95年2 月12日止，共有6 個第5 週。以每日900 元，自93 年11 月1 日起每月再加給3,000 元（以最多31日平均，每日為97元）固定加給，故自93年11月1 日起每日薪資至少為997 元，時薪則至少有117 元（997/8.5=117）。依勞基法第30條第1 項前段規定，其中每日8 小時為正常工時，故星期一至五，被上訴人每日延長工時僅0.5 小時；同法第1 項後段，每2 週工時不得超過84小時，換言之，被上訴人未休之週六，其中4 小時為正常工時（84-8*5*2=4 ） ，其餘4.5 小時為延長工時。即平日0. 5時延長工時及未休週六前2 小時延長工時，應加給1/3 （即按4/3） ；未休週六後2.5 小時始有加給2/3 （即按5/3） 計算可言。再承前述（關於約定正常工時部分 (平日8.5 小時；隔週休2 日)） ：

①關於93年8 月17日起至93年10月31日止（承前述，並無按月以3,000 元計算之加給）：Ⅰ93年8 月份（自93年8 月17日起至8 月31日止，共15日）：上訴人給付1 萬4,346 元（未計逾下午5 時30分以後加班）。依卷附打卡資料，平常日共9 日，每日0.5 小時屬延長2 小時內工時（0.5*9=4.5） ，週六上班2 次，共4 小時屬延長2 小時工時，5 小時遲延長逾2 小時工時。按最低基本工資計，應給付金額為8,963 元（15,840*15/31+88*8.5+110*5=8,963 元）。Ⅱ93年9 月份：上訴人給付3 萬915 元。依卷附打卡資料，平日共21日（每日0.5 小時，共10.5小時），週六上班2 次，共4 小時屬延長2 小時工時，5 小時遲延長逾2 小時工時。按最低基本工資計，應給付金額為1 萬7,666 元（15,840+88*14.5+110*5=17,666 元）。Ⅲ93 年10月份：上訴人給付3 萬288 元。依卷附打卡資 料，平日共19日（每日0.5 小時，共9.5 小時），週六上班3 次，共6 小時屬延長2 小時工時，7.5小時遲延長逾2 小時工時。按最低基本工資計，應給付金額為1 萬8,029 元（15,840+88*15.5+110*7.5=18,029元）。Ⅳ基上，關於93年8 月17日起至93年10月31日止，在約定工時內，上訴人已給付金額，顯高於最低基本工資，被上訴人不得再請求此部分加班費。

②關於93年11月1 日起至95年2 月12日止，前述延長工時部分，上訴人已給付部分，經折算結果，上訴人既已給付至少117 元時薪，顯高於以最低基本工資換算（即以逾2小時上工資每時110 元），被上訴人自不得再請求此部分加班費。

③綜上，兩造勞動契約所約定工時，雖超過勞基法規定工時，惟上訴人所給付薪資，既逾以最低基本工資折計金額，基於契約自由原則，並無不可，被上訴人並不得再向上訴人為加班費之請求。

⑶關於逾約定工時以外（即被上訴人所主張下午6 時至9 時部分）：

①應以日薪900 元，即時薪106 元（900/8.5=106 。上訴人就所抗辯約定工時中有0.5 小時休息時間一節，並未提出證據為佐，應無可採，仍應按8.5 小時計；另所謂延長工時薪資之計算，應以底薪為基準，與其餘加給若干無涉，併此敘明。）計，故本件逾約定工時2 小時以內，按時薪141 元計（106*4/3=141） ；逾2 小時以上則按177元計（106*5/3=177），先此敘明。

②對照卷附打卡資料，自93年8 月17日起至95年2 月12日止，被上訴人自下午6 時起，加班1 小時共2 日；1. 5小時2 日；2 小時3 日；2.5 小時3 日；3 小時45日；4 小時2 日；5 小時1 日；6 小時1 日。故2 小時以內延長工時部分共119 時；逾2 小時部分共61.5小時，上訴人應給付工資2 萬7,665 元（119*141+177*61.5=27,665） 。扣除上訴人已給付2 萬3,487 元（846+2,115+2,675+ 2,534+1,690+4,365+211+986+1,056+986+704+845+1,126+2,733+915=23,487） 後，上訴人應給付被上訴人4,178元（27,665-23,487=4,178）。

⑷小結：此部分被上訴人請求上訴人給付4,178 元為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。

㈢關於積欠之95年1月份及95年2月1日至12日之工資部分

⑴被上訴人主張上訴人應給付其95年1 月份之薪資為2 萬7,985 元（900 元X31 日＝27,900元，27,900元＋3,000元 (此為每月之加給)＝30,900 元，30,900元－1,800 元( 被 上訴人於95年1 月份請事假2 日)－900元 (被上訴人於95年1 月份請病假2 日)－215元 (勞保費)＝27,985元）及95年2 月1 日至12日之薪資共計11,871元（900 元X12 日＝10,800元，10,800元＋1,286 元 (3,000 ×12/28 ) （因被上訴人每月不論請假與否上訴人公司均會給付3000 元 之加給，被上訴人於95年2 月份僅工作12日，故此加給亦以比例計算）＝12,086元，12,086元－108元（勞保費215/2=108 ；即被上訴人主張95年2 月份溢扣勞工保險費107 元部分，已併入此處說明。）＝11,978元）。又上訴人於95年6 月2 日已給付被上訴人部分工資2萬8,370 元，故工資僅請求1 萬1,593 元（39,963－28,370 ＝11,593）云云。

⑵同前述，兩造對於：被上訴人於95年1 月2 日、3 日、14日、16日、20日、22日、25日、27日及2 月3 日、4 日、5 日均未上班。其中95年1 月2 日為例假日；被上訴人於95年1 月14日及1 月22日未補上班，則應於95年2 月3日、4 日上班；95年2 月5 日為例假；被上訴人於95年1 月20日請病假等情，並無爭執。被上訴人另主張：其中95年1 月16日、1 月27日乃委請同事郭志強請事假；1 月25日請病假等語。查：

①按勞基法施行細則第23條規定，中華民國開國紀念日（元月1 日）及翌日（元月2 日）均屬勞基法第37條所稱紀念日或應放假日。加以95年1 月1 日為星期日，故被上訴人主張：95年1 月3 日屬應放假日，不得扣薪等語，應屬有據。

②關於95年1 月16日、1 月27日不問係被上訴人所主張「請事假」，抑或上訴人所抗辯「曠職」，均不計薪，此部分不再贅論。另承前述，被上訴人既未於95年2 月3日、4日上班，95年1月14日及1月22日自不應給薪。

③關於95年1 月20日及1 月25日請病假部分，其中1 月20日部分為上訴人所不爭執，應屬有據（以半薪計）。至1 月25日部分雖據被上訴人聲請傳訊證人郭志強，並經其於原審到庭，然證稱：不確定該2 日（即1 月25日及27日）被上訴人有否要其代為請假（詳見原審95年12月6 日言詞辯論筆錄）等語，是縱被上訴人提出相關通聯紀錄，亦無法確認其內容。至上訴人於原審96年4 月20日言詞辯論期日固稱「95年1 月16日、25日、27日原告請假我不准」，惟比對先前於95年12月6 日言詞辯論期日所為陳述「1 月16日那天證人郭志強確實有跟我轉述，…我說不合程式，要補假單，才決定要不要准假。25日、27日二天，證人並未轉知我被上訴人要請假，也沒有補假單」等語。難認上訴人已於96年4 月20日當庭自認被上訴人確有請假，僅上訴人不同意等情（即所謂不准的前提，非限於已請假）。此外，被上訴人並未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，有關被上訴人於95年1 月25日已請病假一節，並無可採。

④小結：95年1 月14日、16日、22日、25日、27日不應計薪；20日計半薪。95年2月份則應計薪12日。

⑶基上，95年1 月份薪資為2 萬5,735 元（900*(31-5.5)+0000-000=25,735）；2 月份薪資為1 萬1,978 元（900*12+3000*12/28-108=11,978）；扣除上訴人已付2 萬8370元後，上訴人應再給付9,343元。

㈣關於溢扣工資及請假部分：

⑴按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」；「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之。」勞動基準法第37條、第43條分別定有明文。又「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假。一未住院者，一年內合計不得超過三十日。二住院者，二年內合計不得超過一年。三未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」；「雇主不得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假，扣發全勤獎金。」勞工請假規則第4 條及第9 條亦分別定有明文。

⑵經查，被上訴人主張：其於94年1 月3 日元旦國定假日加班，被告公司未給付一日加班工資，93年11月下半月、12月上半月請喪假被扣2 日全勤獎金；94年8 月下半月、94年11月上半月請特別休假共被扣2 日全勤獎金；94年9 月請病假一日未給半薪，94年12月3 日選舉假未付薪且扣1日全勤獎金，合計共7.5 日未發工資等情，有考勤表在卷可稽，上訴人雖辯稱被上訴人於93年11月請喪假不合全勤，94年12月3 日選舉日勞基法規定不給薪云云。然查，依前揭勞工請假規則第9 條規定，雇主不得因勞工請喪假而扣發全勤獎金；又經台北縣政府於95年5 月15日派員勞動檢查上訴人公司結果，94年12月3 日係休假日應給薪，亦有台北縣政府95年6 月6 日北府勞動字第095042 56781號函附卷可按；是上訴人前揭辯解尚無可取。從而，被上訴人主張以1 日900 元日薪計算，向上訴人請求積欠7.5 日工資6,750 元，應予准許。

㈤關於資遣費：

⑴承前述，兩造間勞動契約既經上訴人依勞基法第14條第1項第5 款規定合法終止，則被上訴人依同條第4 項準用同法第17條規定，請求上訴人給付相當於1.5 個月平均工資之資遣費，於法即無不合。

⑵原告之平均工資為3萬460元。計算如下：

①95年1 月份工資2 萬5,950 元（25,735+215=25,950 ；不得扣除勞保費。）

②94年12月份工資3 萬936 元（28,900+900(12 月3 日)+215( 勞 保費)+141*8 (逾2 小時延長工資)+177*4(逾3 小時)-915 （已付加班費)=30,936）。

③94年11月份工資3 萬1,504 元（30,368+900（上半月扣全勤1 日）+215+141*12+177*6-2,733=31,504）。

④94年10月份工資3 萬3,900 元（33,611+215+141*6+177*2-1,126=33,900）。

⑤94年9 月份工資2 萬9,118 元（28,380+450( 病假1 日)+215+141*4+177*2-845=29,118）

⑥94年8 月份工資3 萬1,350 元（30,235+900( 下半月扣全勤1日)+215=31,350）（①+②+③+④+⑤+⑥）/6=30,460

⑶準此，被上訴人請求上訴人給付資遣費4 萬5,690 元（30,460*1.5=45,690） ，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。

㈥關於勞保溢扣：被上訴人主張：上訴人未依規定為被上訴人加入勞工保險，應償還93年8 、9 月多扣之勞工保險費共179 元；另被上訴人於95年2 月離職，溢扣勞工保險費107 元亦應扣除等語。經查，上訴人於93年8 月17日開始代扣上訴人勞工保險費，卻遲至93年9 月15日始為加保，此有被上訴人93年8 月至11月之薪水袋及勞工保險卡附卷可憑，是被上訴人請求上訴人返還溢扣之勞工保險費179 元，為有理由。至95年2 月份保險費部分，已於前述2 月份薪資中減扣完竣，併此敘明。

㈦關於向勞工保險局申請失業給付及提早就業獎助津貼之損失部分：

⑴按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰；其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2 項定有明文。次按失業給付之發放，按下列規定辦理：①失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起6 個月平均月投保薪資60% 發給，最長發給6 個月。另符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿3 個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額50% ，一次發給提早就業獎助津貼。就業保險法第16條第1項第1款、第18條亦定有明文。

⑵被上訴人主張被上訴人依就業保險法第11條、第16條、第18 條 規定，向勞工保險局申請失業給付及提早就業獎助津貼，經勞工保險局核可在案。因上訴人未依勞工保險條例第14條及其施行細則第32條及勞動基準法第2 條第3 款之規定，覈實申報被上訴人之正確月投保薪資38,200元，而低報為16,500元，造成被上訴人損失5 萬2,080 元，爰依就業保險法第38條之規定，向上訴人求償。

⑶本件差額之賠償，按諸前開法律規定，應按被上訴人離職前6 個月（即94年8月起至95年1月）平均月投保薪資計。又承前述，被上訴人每月實際支領薪資並不固定，依勞工保險條例施行細則第32條規定「本條例第14條不可歸責事由稱月薪資總額，以勞基法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準。」。準此，被上訴人94年8 月至10月平均月薪資總額為3萬1,456 元（ (31,350+29,118+33,900)/3=31,456），月投保薪資3 萬1,800 元（詳原審卷第87頁分級表）；94年11月至95年1 月平均月薪資總額為2 萬9,463 元（ (31,504+30,936+25,950)/3=29,463） ，月投保薪資3 萬300元。故離職前6 個月，月投保薪資為3 萬1,050 元（(31,800+30300)/2=31,050）。即

①關於失業給付部分，上訴人應給付被上訴人1 萬7,460元（ (31,050-16,500)*60%*2 =17,460）。

②關於提早就業獎助津貼部分，上訴人應給付被上訴人1萬7,460 元（ (31,050-16,500)*60%*(6-2)*50%=17,460） 。

③合計上訴人應給付被上訴人3 萬4,920 元（17,460+17,460=34,920）。

七、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係請求上訴人給付加班費4,178 元（追加）、95年1 月及2 月份薪資（2 月份勞保費已比例折計）9,343 元（其中107 元為追加）、溢扣工資及請假共7.5 日薪資6,750 元、資遣費4 萬5,690 元（其中819 元為追加）及勞保溢扣費用179 元；本於就業保險法第38條規定，請求給付3 萬4,920 元，合計10萬1,060 元（4,178+ 9,343+6,750+45,690+179+34,920=101,060）為有理由，及其中9 萬5,956 元（101,060-4,000-000-000=95,956），自起訴狀繕本送達翌日（即95年4 月8 日）；其餘5,104 元，自追加起訴狀送達翌日（即97年4 月17日）起均至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。關於原訴部分，原審就超過上開應准許部分，未詳加審酌，遽為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人就其除預告工資1 萬8,000 元以外之敗訴部分，提起附帶上訴，請求增加給付，並無理由，應駁回附帶上訴。又被上訴人擴張聲明（追加起訴）請求上訴人再給付5,104 元及自97年4 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應併准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或所提證據，經本院審酌後認與本件判決之結果無涉，爰不逐一論列，併此敘明。

結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由；追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第79條判決如主文。