臺灣新北地方法院96年度訴字第2093號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第2093號

原告

乙○○○○○○○○

原告

?住臺北縣永

訴訟代理人

溫光雄律師

被告

甲○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟（96年度附民字第188 號），經本院刑事庭移送前來，經本院於民國97年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 至3 款、第2 項定有明文。本件原告於起訴時，原僅請求被告給付新臺幣（下同）551,310 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣則於民國97年2 月29日以民事辯論意旨狀擴張聲明為請求被告給付566,347 元，及其中551,310 元自起訴狀繕本送達翌日起，另15,307元自本狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核其性質，乃屬應受判決事項聲明之擴張。又原告起訴時之訴訟標的為民法第184 條第1 項之侵權行為損害賠償請求權（見本院附民字卷第5 頁），惟於本院96年12月4 日則以民事準備書狀追加依民法第148 條第2 項、第226 條及第227 條請求被告賠償因債務不履行之損害，其性質應屬訴訟標的之追加，惟兩者請求之基礎事實仍屬同一。嗣被告於本院歷次言詞辯論期日及所提書狀中則均未就原告前揭訴之變更表示異議，復於本院97年3 月4 日言詞辯論期日為本案之言詞辯論，依據前揭規定，亦應視為同意變更或追加，是原告所為前揭擴張訴之聲明及追加訴訟標的等訴訟行為，應屬合法。

二、原告本以「林麗髮型公司」名義起訴，嗣則依臺北縣政府營利事業登記證之記載，更正為「乙○○○○○○○○（按係獨資商號）」，僅屬當事人姓名之更正，而未涉訴訟主體之變更，亦屬合法。

貳、實體部分：

一、本件原告起訴略以：

㈠被告原在臺北縣永和市○○路360 巷4 至6 號1 樓經營「傑比髮廊」，嗣因經營不善，而於95年5 月1 日將店內器材設備頂讓予原告鍾勝維，頂讓金為30萬元，但被告僅向原告收取15萬元，其餘15萬元則投資於頂讓後由原告在同址新設之髮廊，其實佔股權則依原「傑比髮廊」之客源所產生之3 個月平均業績與總業績之比例定之，雙方並立有頂讓切結書（即原證14，原告鍾勝維部分由其配偶葉育翎代簽）為證。嗣原告雖遲至95年8 月9 日才完成營利事業登記，然此係因為同年月7 日始經全體股東（指鍾勝維、劉家妤、葉亭汝及王人慧）共同推舉由原告鍾勝維擔任合夥事業之執行人及代表人所致，實際上原告於95年5 月簽約後，旋即原址開設林麗造型坊營業。然被告於簽立前揭頂讓切結書後，竟先後為下列行為：

⒈被告於95年9 月1 日、3 日、8 日前往原告店裡，以油漆塗抹於原告店內美容檯鏡面及店門玻璃，致該遭到塗抹之鏡面及玻璃門受損，原告因而支出修復費1 萬元，爰依民法184 條第1 項前段請求賠償。

⒉兩造曾於95年9 月22日討論拆夥事宜，然被告卻於散會後更換店面門鎖，致原告無法進入。嗣經原告會同房東、律師及警員找被告於95年10月2 日前來開鎖，始得進入店內。又被告當天雖有開鎖，但仍拒絕將鑰匙交予房東，原告為將店面返還房東，只好請鎖匠換鎖，因而支出5,800 元，爰依民法第184 條第1 項前、後段請求賠償。

⒊承上，原告於95年10月2 日進入店面後，發現店內物品設備已遭搬遷一空，經詢問被告後，始知被告於95年9月22日至28日之不詳時間，已陸續將屬原告所有店裡總價210,500 元之沖水台、剪髮椅、工具車、Rollerball廠飛碟、油壓椅、液晶電視、液晶電視遙控器、多功能護髮機、蒸氣護髮機、塑膠彩色抽屜櫃、廣大烘髮機、廣大蒸氣箱及造型棒離子夾等器材（詳如本院卷第54頁）搬走變賣，爰依民法184 條第1 項前段請求賠償。

⒋被告先於95年8 月9 日19時20分許與黃凰釵、張淳涵、黃莉婷、小BoBo等人前來原告店內（營業中）大量搬東西、叫罵，報警處理，次於同月16日11時8 分至20分許至原告店內（營業中）聲稱：這家店是他的，不斷騷擾員工及客人，又於95年8 月18日16時7 分至12分許向員工提出要存摺交出，否則停止營業，再於95年8 月21日20時許至原告店內聲稱不給存摺，不給營業，還與葉育翎在店內爭吵，復於95年8 月22日要求員工必須馬上撤離客人，半小時後必須馬上停止營業，報警後與警察爭辯不肯離去。其前揭騷擾行為，致原告客源大量流失，8 月份僅收入261,415 元，9 月份更僅有125,833 元，與同年5 月收入305,762 元，6 月收入295,126 元，7月收入340,052 元，平均每月收入313,647 元相比，8、9 月份較前3 個月短收240,047 元，爰依民法第184條第1 項前段請求賠償。

⒌承上，被告前揭騷擾行為，亦導致原告營運不善，原告不得已只好結束營業，提前解除店面承租契約，因而支付房東解約金38,000元，及店內裝璜拆除及清理之回復原狀費用62,000元，此等費用乃因被告侵權行為所生，自應由被告賠償之。

⒍綜上，被告應賠償原告566,347元。

㈡前揭頂讓切結書雖未言明原告鍾勝維與被告間是一般合夥或隱名合夥關係，然依前揭商號登記情形、葉育翎於95年9 月19日寄給被告之存證信函（原證15）及被告於95年9月25日回覆之存證信函（原告16）內容，可知被告為隱名合夥人，原告鍾勝維則為出名經營人。又行使權利、履行債務，應依誠實及信用之方法，民法第148 條第2 項定有明文。被告於與原告簽訂頂讓切結書後，竟為前段所述行為，顯然不符合誠信原則。又被告於95年5 月3 日擅自搬取店內器材液晶電視一台及美容椅一張（美容椅數日後送回），則屬不完全給付。另其前揭騷擾行為及強佔店面、變賣沖水台等設備所為，則屬給付不能，爰併依民法第226 條、227 條請求被告賠償損害。

㈢對被告答辯所為之陳述：

⒈被告來店塗抹油漆，乃認原告不依頂讓切結書行事，然原告已積極、理性與其溝通，並多次申請調解，然被告無心溝通，反而一再來店滋事。又被告所辯稱其行為屬正當防衛云云，然被告此部分行為已被判決有罪確定，不符合正當防衛要件。

⒉被告雖有於95年10月2 日前來開鎖，但因店內的清理需要好幾天，所以原告才會換鎖。

⒊被告前揭變賣原告店內設備之行為，雖經法院認定其無不法所有之意圖而為無罪諭知，然原告仍得以被告前開私自搬走合夥財產，致使原告員工無法使用器材，而依民法第148 條第2 項、第226 條、第227 條請求被告賠償。

⒋被告雖辯稱：原告之營業損失乃因原告將其所屬員工開除所致云云，然被告係於95年7 月30日來店表示如不將股權算清楚，其所屬員工（指黃凰釵、張淳涵）就要罷工，其後果然未來上班，原告不得已才依法於95年8 月8 日解雇該2 員工。

⒌被告雖曾向原告之妻葉育翎表示要將店頂回，但因當時已經半夜，且葉育翎身體不舒服，必須離開，所以並未答應。哪知隔天到店時，就已經進不去了。

⒍被告就其「內插暗股」為隱名合夥之事實，已無異議，可於其存證信函見之，故其事後空言表示異議，自難憑採，且依民法第706 條，隱名合夥並無不得查閱合夥帳簿之規定，故被告所辯顯有誤會。又被告前來參加95年8 月7 日股東會時，原告已提出各設計師業績總帳供其核對，至被告雖堅持原告須提出7 月份水、電費，但因水、電費是2 個月計費1 次，當時自無該月份之水、電費收據。次依頂讓切結書之內容，結算期為3 個月，亦即95年5 月初至95年7 月底，被告要求在95年7 月30日馬上算出收支帳目，顯然強人所難。

㈣爰聲明：

⒈被告應給付原告566,347 元，及其中551,310 元自起訴狀繕本送達翌日起，另15,307元自本狀（按指97年2 月27日民事辯論要旨狀，見本院卷第82頁）送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則略以下列各語置辯：

㈠被告對其曾於95年9 月1 日、3 日、8 日前往原告店裡，以油漆塗抹於原告店內美容檯鏡面及店門玻璃，致該遭到塗抹之鏡面及玻璃門受損，原告並因而支出修復費1 萬元等事實，固不爭執（本院卷第14頁），然此乃因原告毀約在先，又拒絕暫停營業以作善後處理，持續侵害被告在該店之權益，被告為防衛自己權益，始無奈為此防衛行為，依民法第149 條，被告不負損害賠償責任。

㈡被告雖不否認曾於95年9 月22日兩造討論拆夥事宜散會後更換門鎖，及原告於95年10月2 日被告開鎖旋即更換門鎖，因而支出5,800 元等事實，但原告業於95年10月2 日主動開鎖，可見換鎖是不必要的。又被告開鎖後，乃因店內還有資產，才不將鑰匙交給房東。另鈞院95年度易字第613 號雖判決被告有罪，但經被告上訴後，臺灣高等法院96年度上易字第2354號判決則撤銷原判決，改判被告無罪。

㈢被告雖有將原告店裡總價210,500 元之沖水台、剪髮椅、工具車、Rollerball廠飛碟、油壓椅、液晶電視、液晶電視遙控器、多功能護髮機、蒸氣護髮機、塑膠彩色抽屜櫃、廣大烘髮機、廣大蒸氣箱及造型棒離子夾等器材（詳如本院卷第54頁）搬走、變賣，但鈞院95年度簡字第7536號判決被告有罪後，經被告上訴，鈞院96年度簡上字第108號判決則撤銷原判決，改判被告無罪。嗣檢察官雖再提起上訴，然臺灣高等法院96年度上易字第1899號判決則駁回其上訴，全案已告確定。被告變賣上開物品之行為，是善後處理行為，不是竊盜，且原告也承認被告是股東，表示這些設備是共有的，美容檯鏡面及店門玻璃也是如此。

㈣被告都是一個人去原告店內，沒有聚眾，目的是要對帳，被告雖有於95年8 月9 日19時20分許陪同黃凰釵、張淳涵、黃莉婷、小BoBo等人至原告店內，但此係因原告無故將渠等解雇，又不准渠等拿回自己放在店內物品，被告乃渠等之原雇主，有責任陪同渠等取回物品。又被告雖有於同月16日至原告店內，但否認有聲稱這家店是他的及不斷騷擾員工及客人等事實，伊只是要求葉育翎提出全店的業績表、黃凰釵的業績表及存摺影本。至原告主張95年8 月22日之事，被告已不記得。

㈤原告雖主張有業績損失及支出支付房東解約金38,000元、店內裝璜拆除與清理費62,000元等事實，然業績高低有很多因素，不一定跟被告有關，且原告解雇黃凰釵，導致店內少了1 個設計師，其他設計師也跟著離開，這也是原因。另支出解約金及拆除裝潢費的責任則在原告，蓋原告於95年9 月20日通知被告要結束營業，東西清點完後，被告曾向原告表示願意接收繼續營業。如原告願意頂讓給被告，就不會有這些費用的支出。

㈥原告主張被告係以插暗股方式而為隱名合夥，但被告對此事前並不知情，事後亦已多次表明異議，故被告所為並無違反誠信原則之問題。若被告事先即同意為隱名合夥人，那在95年8 月7 日股東會上，被告要求原告提出完整帳冊對帳時，原告大可主張隱名合夥人無權要求對帳而拒絕提供，何需先找3 名陌生男子在股東會對被告稱：頂讓切結書上沒有被告之身分證字號，故被告並非股東云云，又稱：被告原始股東已經離職，故被告並非股東云云等理由，拒絕被告對帳之要求，可見被告確實不知其為原告所謂的隱名股東。是原告雖另依民法第148 條第2 項、第226 條、第227 條請求被告賠償，但被告不同意，且被告雖有搬液晶電視及美容椅，但液晶電視乃伊辦公室內的個人電腦，其中就包含一台液晶電視，至於，美容椅伊是搬錯了，發現後亦已主動搬回去換，這些東西都不是當初要點交的東西。

㈦爰聲明：

⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件被告對於原告主張：被告曾於95年9 月1 日、3 日、8日前往原告店裡，以油漆塗抹於原告店內美容檯鏡面及店門玻璃，致該遭到塗抹之鏡面及玻璃門受損，原告並因而支出修復費1 萬元；被告於95年9 月22日兩造討論拆夥事宜散會後更換門鎖，嗣雖於95年10月2 日開鎖，但因拒絕交出鑰匙，原告始支出5,800 元更換門鎖；被告將原告店裡總價210,500 元之沖水台、剪髮椅、工具車、Rollerball廠飛碟、油壓椅、液晶電視、液晶電視遙控器、多功能護髮機、蒸氣護髮機、塑膠彩色抽屜櫃、廣大烘髮機、廣大蒸氣箱及造型棒離子夾等器材搬走、變賣等情，固均不否認，而堪認定真實，惟略辯稱：㈠伊以油漆塗抹於原告店內美容檯鏡面及店門玻璃是正當防衛行為；㈡原告更換門鎖是不必要的行為，故更換門鎖費用不應由被告負擔；㈢被告變賣前揭店內設備之行為，是善後處理行為，不是竊盜，且原告也承認被告是股東，表示這些設備是共有的；㈣被告前往原告店內，是要求原告依約進行對帳，並非有意滋擾原告營業；㈤業績高低有很多因素，不一定跟被告有關，且被告於原告95年9 月20日通知要結束營業時，即表示願意接收繼續營業，如其願意頂讓給被告，就不會有這些費用的支出；㈥否認兩造間有隱名合夥關係，且不同意原告依民法第148 條第2 項、第226 條、第227 條所提損害賠償之請求。茲就上開爭點，說明本院得心證之理由如下：

㈠查被告原在臺北縣永和市○○路360 巷4 至6 號1 樓經營「傑比髮廊」，嗣於95年5 月1 日將店內器材設備頂讓予原告，頂讓金為30萬元，但被告僅向原告收取15萬元，其餘15萬元則投資於頂讓後由原告在同址新設之髮廊，其實佔股權則依原「傑比髮廊」之客源所產生之3 個月平均業績與總業績之比例定之等情，為兩造所不爭執，且有兩造所簽頂讓切結書附卷可稽（本院卷第40頁），堪信真實。次依上開切結書內容，可知被告原本單獨所有之店內器材設備自兩造簽約後完成點交時起，即已變更為兩造共有，至被告應有部分之比例，則須視簽約後滿3 個月原「傑比髮廊」之客源所產生之3 個月平均業績與總業績之比例定之，換言之，在兩造完成業績比例之確認前，僅係兩造股份比例尚未確定，無解於被告對於原告在同址新設之林麗造型坊仍有一定股權之事實，此由原告自稱：原告從未否認被告股東身分，還找被告參加95年8 月7 日之股東會等語（本院卷第18頁），及被告於本院96年11月6 日言詞辯論期日所稱：（對原告主張被告佔股權百分之十八）不爭執，但這是他們算的，我是後來不想去計較，所以接受他們的數目」等語（本院卷第16頁），亦可得證。又被告對林麗造型坊既有股權存在，其股權比例即應等於其對店內器材設備應有部分之比例，合先敘明。

㈡按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院51年台上字第3495號判例參照）。查前揭因遭被告塗抹油漆而受損之鏡面及玻璃門，故亦屬兩造所共有，惟因被告所為顯已逾越其應有部分所得行使之使用、收益權，並損及他共有人之利益，故原告依據民法第184 條第1 項前段，請求被告賠償損害，於法有據，至其損害賠償金額部分，原告業已提出天龍鋁業有限公司請款單為證（附民卷第27頁），被告對此亦未表示爭執，故原告請求被告賠償修復費1 萬元，為有理由。另被告雖主張其所為屬於正當防衛行為，依法不負賠償責任云云，惟按所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事，及各當事人之主觀事由定之，不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷（最高法院64年台上字第2442號判例參照）。申言之，防衛人之防衛行為，必須是可以採取的各種有效防衛手段中最溫和的一種手段，即損害中最輕微的手段，但不包括無法有效防衛的行為、防衛者或被侵害者付出其他代價的防衛行為及採取迂迴迴避的手段。本件被告主張原告遲不交付完整業績表及相關營業單據、存摺，亦拒絕與之對帳，已侵害被告之權益等情，縱屬可信，然被告亦不應採取至原告店內塗抹油漆之犯罪行為（此部分業經本院95年度簡字第6185號判決有罪確定），以達逼使原告與之對帳之目的，此舉非但無益於股權之釐清與確認，反亦侵害兩造共有之財產，尚難認屬防衛權利之適當防衛行為，依據民法第149 條但書規定，其所為因已逾越必要程度，仍應負賠償之責。

㈢原告主張：兩造曾於95年9 月22日討論拆夥事宜，然被告卻於散會後更換店面門鎖，致原告無法進入。嗣經原告會同房東、律師及警員找被告於95年10月2 日前來開鎖，始得進入店內。又被告當天雖有開鎖，但仍拒絕將鑰匙交予房東，原告為將店面返還房東，只好請鎖匠換鎖，因而支出5,800 元等情，固為被告所不爭執，並有合舜行之免用統一發票收據3 紙在卷可查（附民卷第30頁），而堪信為真實。然被告自行換鎖及拒絕交付新鎖鑰匙之行為，是否屬於侵權行為，又此行為與原告更換新鎖而支出5,800 元之結果間是否具有相當因果關係，始為此部分爭點所在。查兩造對於店內器材設備固屬共有，然由原告陳稱：鑰匙要還給房東等語，可知該舊鎖鎖頭原應附屬於租賃標的之房門，承租人鍾勝維僅係直接占有人，而非所有人（房東始為所有人），故被告將之拆除丟棄，實係侵害房東對該鎖頭之所有權，並未侵害原告之財產權。又原告雖以被告更換鎖頭之行為涉犯刑法第304 條強制罪嫌而對之提出告訴，檢察官對被告提起公訴後，本院亦以95年度易字第613 號判決被告有罪，然經被告上訴後，臺灣高等法院則以96年度上易字第2354號判決撤銷原判決，改判被告無罪，有臺灣高等法院前開判決書附卷可參（本院卷第29至30頁），自難僅因被告有更換鎖頭之行為，即認其當然已對原告為侵權行為，況且，原告對於其究竟有何權利或利益受到侵害，經本院闡明請其確認（本院卷第61頁）後，仍未為明確陳述，自難認其主張為有理由。況且，原告自陳其乃因被告拒絕將鑰匙交予房東，為將店面返還房東，故請鎖匠換鎖，亦即其更換新鎖之行為，乃依其自由意識所為決定，而非因被告之侵權行為所造成，而在原告更換新鎖之前，既係由被告持其鑰匙開門進入，則縱有暫時上鎖之需要，亦應由被告先行上鎖，嗣再視情形需要由被告開鎖，自難認原告主張其支出5,800 元換鎖之損害，與被告行為間，有何相當因果關係。從而，原告此部分之請求，應屬無據。

㈣承上第㈡段所言，原告店裡總價210,500 元之沖水台、剪髮椅、工具車、Rollerball廠飛碟、油壓椅、液晶電視、液晶電視遙控器、多功能護髮機、蒸氣護髮機、塑膠彩色抽屜櫃、廣大烘髮機、廣大蒸氣箱及造型棒離子夾等器材，其性質應屬兩造共有之財產，被告將之搬走、變賣，客觀上即已逾越其應有部分所得行使之使用、收益權，並損及他共有人之利益，故原告依據民法第184 條第1 項段，請求被告賠償損害，於法有據。至其損害賠償金額部分，因被告已不爭執原告所提被告佔股權18％之結論（本院卷第16頁），對於上開物品之總價為210,500 元乙節亦無異議，則原告依其應有部分之比例，僅得請求被告給付82％之價款即168,400 元（210,500 元×82％＝168,400 元），逾此部分之請求即屬無據。至被告雖引本院96年度簡上字第108 號及臺灣高等法院96年度上易字第1899號判決，辯稱該2 判決均認定被告變賣上開器材之行為不構成竊盜罪，全案亦已確定云云。然觀其判決理由，乃因被告亦為股東之一，且無法證明被告有「不法所有之意圖」之特別主觀要件，乃判決被告無罪。換言之，刑事法院乃因無證據證明被告有將該變賣所得占為己有之事實，始認定不成立竊盜罪，而民法第184 條第1 項前段既未規定此項特別主觀要件，則縱刑法法院判決被告無罪確定，仍無解於民事侵權行為之成立，附此說明。

㈤原告主張被告先後為前述第一段第㈠⒋小段所示之滋擾行為，致原告客源大量流失，而在95年8 、9 月份較前3 個月短收240,047 元，惟被告則辯稱：業績高低有很多因素，不一定跟被告有關云云，故縱使原告主張被告曾先後為前述第一段第㈠⒋小段所示之滋擾行為屬實，原告亦應就該滋擾行為究係侵害原告何種權利或利益，及其侵害行為與金額短收間有無相當因果關係等利己事實，負舉證責任。原告就此雖提出林麗造型5 月～9 月總收入及總支出表格及現金帳為證（附民卷第18至26頁），然此等表格僅足證明林麗造型坊於95年5 至9 月之收支情形，尚難證明95年8 、9 月份較同年5 至8 月之平均收入為低，與被告前揭滋擾行為間，有何相當因果關係。況查影響營業獲利之因素眾多，且各月獲利情形可能高低不一，乃公眾週知之事實，尚難逕以5 至7 月之平均收入作為唯一之認定標準，至95年9 月份之收入雖僅有125,833 元，然因兩造於95年9 月20日即已討論終止合夥關係，同月22日以後更無實質營業，則該月收入較前幾個月短少，乃屬當然之事，尚難僅因95年5 至8 月之收入較前3 個月收入為少，即認當然為被告行為所造成，故原告主張被告有侵權行為，依民法第184 條第1 項前段賠償短收之240,047 元，應屬無據。

㈥原告雖又主張：被告前揭騷擾行為，亦導致原告營運不善，原告不得已只好結束營業，提前解除店面承租契約，因而支付房東解約金38,000元，及店內裝璜拆除及清理之回復原狀費用62,000元，此等費用乃因被告侵權行為所生，自應由被告賠償云云，並提出面額38,000元之支票1 紙、原告與房東於95年9 月22日所簽關於終止租約之協議書1張、安安水電行免用統一發票收據3 紙為證（附民卷第32至34頁），惟因被告辯稱：被告於原告95年9 月20日通知要結束營業時，即表示願意接收繼續營業，如其願意頂讓給被告，就不會有這些費用的支出等語，則縱原告所主張被告前揭滋擾行為均為真實，其亦應就原告支出前揭東解約金38,000元及店內裝璜拆除及清理之回復原狀費用62,000元，與被告滋擾行為間，具有相當因果關係之利己事實，負舉證責任。然而，原告所提前揭支票、協議書及收據，僅足證明其有與房東協議解約及支出款項之事實，尚無法證明前指相當因果關係之存在，且被告主張其曾於原告95年9 月20日通知要結束營業時，即表示願意接收繼續營業等語，亦為原告所不否認（本院卷第92頁），而前揭協議書又係於同年月22日始簽訂，表示原告確實有決定再將店內設備頂讓予被告之機會，其嗣後既係出於自由意識決定與房東提前終止租約，自逕難將此因原告自行決定終止租約所支出之費用，均認與被告滋擾行為有相當因果關係，從而原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償解約金38,000元及回復原狀費用62,000元，應屬無據。

㈦原告雖另依民法第148 條第2 項、第226 條、第227 條請求被告賠償，然民法第148 條第2 項並非請求權基礎，尚難據此提出請求之主張。原告雖又主張被告於95年5 月3日擅自搬取店內器材液晶電視一台及美容椅一張（美容椅數日後送回），屬不完全給付云云，然其中液晶電視是否屬於系爭頂讓切結書所稱之器材設備，原告並未提出任何證據以資佐證，且被告亦否認該液晶電視屬於應點交之物品，則被告雖有搬走此電視之行為，但因無證據證明該電視屬被告應給付之物，自難認其有何不完全給付。另美容椅部分，原告雖不否認曾搬走該椅，但辯稱是伊搬錯，且發現後亦已主動搬回去換等語，其既已將屬於應點交物品之美容椅搬回原告店面，而原告復未陳明其因被告誤搬美容椅回家究竟受何損害，則其依民法第227 條請求被告賠償損害，當屬無據。另原告雖又主張被告所為如前述第一段第㈠⒋小段所示之滋擾行為及強佔店面、變賣沖水台等設備所為，則屬給付不能，然而，被告依民法第148 條第2 項，雖應依誠信原則履行頂讓切結書所定之義務，然被告於簽訂該頂讓切結書後，既已依約將店內設備點交予原告，則其當已履行該切結書所定義務，至於其簽約後3 、4 個月後，雖另為前揭侵權行為，但此部分應僅有是否成立侵權行為之問題，而難認有何「給付不能」，故原告依民法第226 條，請求被告賠償損害，亦屬無據。

㈧綜上，原告所提損害賠償之請求，僅被告塗抹油漆（1 萬元）及變賣店內器材（168,400 元）部分有理由，合計為178,400元，其餘請求均屬無據。

四、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付原告178,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，但因其勝訴部分，本院所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回。另被告既已陳明願供擔保請准宣告免為假執行，爰依法就前揭原告勝訴部分，酌定相當金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與前揭認定之結論無關，爰不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第二庭 法?官?楊明佳

?????書記官?楊璧華