臺灣新北地方法院98年度重訴字第158號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第158號

原告

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

乙○○

訴訟代理人

林禮模律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國98年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告主張：

㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。其有反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，未異議之債權人或債務人，得向執行法院對惟反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人位於分配表期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1 項、第40條第2 項後段、第41條第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配，而將聲明異議狀送達其他債權人或債務人，其他債權人或債務人就聲明為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院87年度台上字第2819號判決意旨）

㈡ 鈞院97年度執辰字第49197 號執行事件，經鈞院拍賣債務人即訴外人林日有（即陳林有去）所有於台北縣三重市○○街117 號7 樓建物及其土地持分，拍賣所得金額為新台幣（以下同）8,539,900 元，由鈞院製作分配表並定期於98年4月1 日實行分配在案。原告主張普通債權原本853 萬元（分配表次序9 ）。被告主張其對上開房地有權利價值本金最高限額740 萬元之第二順位抵押權，並持有訴外人林日有（即陳林有去）所簽發發票日82年7 月12日、面額740 萬元、票號059526之本票乙紙，被告並於97年6 月5 日以鈞院97年度促字第4802號確定支付命令就上開房地聲請執行並行使該抵押權，並陳報債權本金740 萬元。鈞院民事執行處爰依被告之聲明，將上開抵押權及債權列入並優先分配，於上開分配表記載債權人為被告之次序6 執行費債權原本新台幣65,600元、分配金額新台幣65,600元，及次序8 第2 順位抵押權債權原本新台幣7,400,000 元、分配金額新台幣7,307,427 元，致原告之普通債權分配金額為零。原告收受鈞院民事執行處函及所附分配表後，認為被告之債權不存在，即依強制執行法第39條規定具狀就分配表所列被告上開債權及抵押權聲明異議。鈞院則以98年4 月13日號函命原告於文到後10日內提出起訴之證明。

㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲請執行之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則被告聲請執行之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭執之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證責任。茲原告既否認被告聲請執行之債權存在，認被告於上開執行事件分配表中之分配額應予剔除，自應由被告就其與訴外人林日有（即陳林有去）之債權債務法律關係存在之事事負舉證責任。查被告主張與訴外人林日有（即陳林有去）有消費借貸關係存在，並提出簽發發票日82年7 月12日、面額740 萬元、票號059526之本票乙紙，惟查該本票之形式外觀以肉眼判斷，歷15年之久，依舊恆新，所用紙張並未泛黃生舊，其本票之真正，實令人質疑。再者，被告遲於97年1 月始向訴外人林日有（即陳林有去）聲請發支付命令，依一般經驗法則，有悖於常理。是故，上開債權顯係被告與訴外人林日有（即陳林有去）虛偽捏造，而被告既陳稱其與訴外人林日有（即陳林有去）有消費借貸關係存在，自應就雙方間之消費借貸合意與交付借款等要件舉證並說明。

㈣被告根本未舉證證明其確將台銀支票交付於訴外人林日有（即陳林有去），兩者間於78年5 月之消費借貸契約顯不成立。

①被告雖曾於台灣中小企業銀行忠孝分行購買面額為750 萬元之臺灣銀行本行支票，惟自被告所提供支票影本正反面觀之，其支票正面並未書有受款人（即無抬頭），且於支票背面亦僅書有「意德企業有限公司」（以下稱意德公司）之名稱，是以自票據記載之外觀形式觀之，僅可謂意德公司曾為持票人，但並無法證明訴外人林日有曾經持有票據，是以根本無從得知該台銀支票確係交付於訴外人林日有，而謂被告與訴外人林日有間有成立消費借貸契約。

②另被告於98年9 月12日答辯狀第2 頁陳稱：『…。而林日有於取得上開台銀支票後，再將支票轉交給其前夫，供其前夫開設之意德公司做為資金週轉之用。…』，惟查訴外人林日有及其前夫陳金福均為意德公司之股東，則不論該750 萬元之資金係由林日有或其前夫陳金福提供於意德公司，該款項必顯示於意德公司之資產負債表中的股東往來科目中，惟自意德公司77年與78年之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表中均無法查得該750 萬元之資金確係存在，是以被告所主張之資金流程並非真實，亦可反證被告並未交付750 萬元之台銀支票於訴外人林日有，其與訴外人林日有間之消費借貸契約自無從成立。至於被告主張依常情事理及親近關係，姐夫（陳金福）不可能向小姨子（即被告）借錢，顯然有違一般社會常情及經驗法則，茲朋友間或消費者與金融機構間既可成立消費借貸，又如何謂姻親間不可能成立消費借貸？

③另查被告曾以台灣台北地方法院北院仁85民執公6096字第13528 號債權憑證就訴外人林日有及陳林有去於三重市○○路○ 段83巷10號4 樓之房地聲明併案執行（台灣板橋地方法院85年度民執明字第1868號），並受償執行費37,808 元。茲以上開台灣台北地方法院之債權憑證所載之債權若與被告就聲請本件執行事件（即鈞院97年度執辰字第49147 號）所持之執行名義（鈞院97年度促字第4802號確定支付命令）所載債權係屬同一（即源自同一原因事實），則被告所取得鈞院97年度促字第4802號確定支付命令顯屬詐騙取得確定支付命令，其效力顯有疑義。

④茲上開二執行名義所載債權若屬相同，而85年度台灣台北地方法院債權憑證之「執行名義內容及聲請執行金額」欄記載『一、債務人應於…，向債權人給付新台幣柒佰伍拾萬元，及自民國83年8 月12日起至清償日止，…』，顯與被告所稱本件750 萬元之債權係於78年5 月11日成立，並於82年7 月12日「重新結算借款總額及利息」，雙方重新約定由林日有簽發740 萬元之本票，並將林日有之不動產設定於抵押等之主張有所牴觸，則被告主張與訴外人林日有於82年7 月12日「重新結算借款總額及利息」，並由林日有簽發740 萬元之本票，且將其不動產設定於抵押，顯屬事後之彌縫行為，亦可反證被告並未交付750 萬元之台銀支票於訴外人林日有，其與訴外人林日有間之消費借貸契約並未成立。

⑤退萬步言，縱然被告確將750 萬元之台銀支票交付於訴外人林日有，雙方成立消費借貸契約，惟被告與訴外人林日有於82年7 月12日「重新結算借款總額及利息」，並由林日有簽發740 萬元之本票，且將其不動產設定於抵押之情事既屬事後之彌縫行為，根本無此事實存在，則被告以訴外人於82年7 月12日所簽發740 萬元之本票向鈞院聲請所得之97年度促字第4802號確定支付命令，顯屬以虛偽之債權，雙方共謀使被告取得確定支付命令以損害原告債權之行為，該筆740 萬元之債權自不得於本件執行案（97年度執辰字第49147 號清償債務強制執行事件）列入分配；而就被告與林日有間於78年5 月11日成立之750 萬元之債權，其既未提出台灣台北地方法院北院仁85民執公6096字第13528 號債權憑證聲請執行，且該750 萬元之債權亦罹於時效，亦不得以該750 萬元之債權列入本件執行案之分配。

㈤綜上所述，本件被告既未對其與訴外人林日有間任何資金交付之事實有何舉證，自無法認定其與訴外人林日有間有金錢消費借貸債務存在，且被告所取得鈞院97年度促字第4802號確定支付命令，既屬以虛偽債權，共謀詐騙取得，則被告自不得就賣得之價金受分配。

㈥為此，提起分配表異議之舉，請求判決 鈞院97年度執辰字第49147 號清償債務強制執行事件，就拍賣債務人林日有（即陳林有去）之不動產所得價金，於98年2 月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告之次序6 執行費債權原本6 萬5600元、分配金額6 萬5600元，及次序8 第2 順位抵押權債權原本740 萬元、分配金額新台幣730 萬7427元，應予剔除，不得列入分配。

二、被告則抗辯：

㈠被告與訴外人林日有於78年5 月11日，確有因交付台銀支票之事實而成立消費借貸契約：本件被告乙○○與訴外人即債務人林日有間固為姐妹之關係，惟其係因林日有表明要提供給其前夫陳金福所開設之成衣工廠即意德企業有限公司（下同意德公司）週轉乃向被告借款，而雙方又係姐妹關係，當姐姐開口借錢，而被告在經濟能力又許可之範圍內，依人情事理，當無拒絕之餘地。故而被告乃於78年5 月11日將設於台灣中小企業銀行忠孝分行之活期存款000-00-00000-0之帳戶內轉帳750 萬元，同時請銀行轉開金額為750 萬元之台灣銀行支票「交付」予林日有。而林日有於取得上開台銀支票後，再將該支票轉交給其前夫，供其前夫所開設之意德公司做為資金週轉之用。故上開借貸關係乃存在於被告與債務人林日有之間，雙方亦有成立借貸關係及資金交付之事實。再者，被告與債務人雙方係姐妹關係，如夫家經營公司發生困難時，有向娘家姐妹開口借錢者，亦惟有姐妹間始有可能開口借錢，如由姐夫（陳金福）向小姨子（即被告）開口借錢者，依常情事理及親近關係而言，亦無可能由林日有之前夫直接向被告開口借錢之理。倘若如原告所稱被告只須將金額匯入林日有之帳戶即可何必捨此便利方式云云，則林日有為提供資金供其前夫周轉之目的，必待被告以匯款方式轉入林日有之戶頭後，再由林日有戶頭輾轉匯出給林日有前夫所經營之意德公司之甲存帳戶，此等輾轉匯款豈非徒增勞費又更為不便？原告徒以此臆測之詞而為否認林日有與被告間750萬元之消費借貸債權之存在，顯無足採信。

㈡被告與債務人林日有於82年7 月12日確有「重新結算借款總額及利息」之事實，雙方並重新約定由林日有簽發740 萬元之本票，並提供林日有之不動產設定抵押，以確保被告對於林日有之借款債權：

①債務人林日有向被告借得750 萬元之款項後，初期均有按期支付利息，在其借款期間並陸續償還10萬元，然迄至82年間林日有卻發生利息支付遲延之情形，且其前夫經營公司之狀況欠佳。因此，經雙方同意於82年7 月間重新結算積欠之借款金額及利息，被告並要求林日有應提供不動產設定抵押，並簽發等額本票，以擔保借款能如期償還。因此，林日有乃提供於其名下所有坐落台北縣三重市○○段○○段25地號，持分萬分之306 之土地，及其上建物建號5099，門牌號碼為台北縣三重市集美117 號七樓之房屋，設定抵押權予被告，並於82年7 月14日完成抵押權設定登記，另簽發發票日82年7 月12日，面額七百四十萬元之本票予被告，以茲確保被告之借款債權。

②因此，被告與林日有於82年7 月間重新結算借款總額，並要求林日有簽發擔保本票，並以訴外人之不動產設定抵押權，實係為清算了結78年間所成立之金錢消費借貸債務關係，並依結算後之餘額做為新成立之借款債權總額，同意亦要求林日有簽發本票（內載月息二分）及提供不動產設定抵押權，以擔保訴外人林日有能如期履行償還義務，此即屬金融實務上之借新債還舊債或新債清償之情形相當，並非原告片面所指稱被告與訴外人間消費借貸契約不成立或二者非屬同一債權債務之情事。又被告於聲請支付命令狀所略稱林日有向被告借款乙節，均係略指於82年7 月12日經雙方結算舊有債務，重新為新的借貸關係之事實，而林日有亦才願意再提供擔保本票及就其不動產設定抵押予被告，並無前後不相符合或矛盾之情形。詎原告未詳予究明被告與林日有間借貸之事實經過，即徒執借款74 0萬元之借貸與78年間之借貸無關，即遽謂被告所述有前後不符之情形云云，顯有誤會。

③關於被告與訴外人林日有間於82年7 月12日因結算舊債而為新的借貸關係後，即屬新的債權債務，林日有並提供其名下所有不動產並簽立擔保本票約定利息交予被告等情，就通常之借貸關係而言，事屬通常之理，並無悖於借款及提供擔保之經驗法則，亦與誠信原則無違。再者，鑒於林日有對於借貸款項的清償未有明確日期，且自83年8 月之後，即完全未繳付任何利息，當時被告屢屢催促林日有應依約付清所積欠之利息，惟均未獲回應，甚至避不見面。被告察覺林日有之財務週轉已生困難，因此，乃於84年1 月11日以台北43支局存證信函通知林日有（原名陳林有去）應儘速付清利息，不然即應同意將該房屋過戶給被告，以做為抵償債務。然上開存證信函並未獲林日有儘速處理債務之回應與誠意。嗣後，始得知前開林日有所有之不動產於83年6 月20日已經原告彰化銀行執行假扣押查封在案，是以林日有之財產狀況顯已惡化，已無能力支付利息，甚且其所有不動產已遭法院查封，因此應亦無法將該不動產過戶給被告以抵償債務，並拖延迄今均無法圓滿解決雙方之債權債務關係。被告與林日有間之債務長期未能解決，被告乃再基於82年7 月12日新成立之借貸債權關係聲請鈞院發支付命令確定在案，再向鈞院聲請97年執辰字第49147 號清償債務事件之強制執行，以便收回債權，了結被告與林日有間之債權債務關係。

㈣故由被告與林日有間於82年7 月12日的新借貸事實，及由林日有本人簽立擔保本票並提供其不動產設定抵押擔保，且被告於84年1 月11日又對林日有寄發台北43支局存證信函催討債務等情，均一再表示向被告借貸金錢之人為林日有，而非其他第三人；故由上開事實觀之，本件之借貸關係確係存在於被告與林日有間，與林日有之前夫陳金福或其所經營之意德公司並無關連。詎原告僅執被告與林日有間借貸與借款期間及利率約定云云，即逕謂被告與林日有間無借貸關係或非屬同一債權債務云云，即無理由。

㈤被告從未自認於82年7 月12日並未交付金錢予林日有之情事。被告與林日有間既已有結算舊債而為新債清償之合意，仍無礙於借貸關係之成立。

①林日有於78年5 月11日向被告借貸750 萬元，期間僅償還10萬元及利息而已，其餘尚有740 萬元仍無法清償。為此，被告迫不得已乃與林日有於82年7 月12日進行債權債務的結算而成立新債務，並由林日有就新債務提供擔保本票載明利息及就不動產設定抵押，以擔保被告之借款債權，是以被告並非未給付任何金錢給林日有，且有關擔保本票及設定抵押權亦均是在新債務成立時依約定所為交付及為抵押設定，以茲擔保將來能如期清償。

②依被告與林日有雙方於82年7 月12日之結算債權之事實及依林日有本人所簽立之本票，及其為擔保新債權所設定之不動產最高限額抵押權，及被告對林日有於84年1 月11日所寄發之催討債務之存證信函，亦均可證明被告與林日有間確於82年7 月11日有結算舊債務而為新債清償之合意。因此，被告與林日有82年間自成立消費借貸之借款債權，並以此新債權設定不動產最高限額抵押權，是上開借款債權自為抵押權效力所及，自不待言。詎原告未察被告與林日有間已於82年7月12日重新結算雙方之債權債務關係而為新債務，並提供擔保之事實，猶恣意曲解被告已有自認未有交付金錢之不實情事，故不受本件最高限額抵押權效力所及云云，顯係意圖影響鈞院之判斷，顯有未當，亦無理由。

㈥原告就林日有所有前開不動產為假扣押登記之日期為83年6月20日（鈞院83年民執全速字第965 號函），而被告就上開不動產設定抵押權登記之日期為82年7 月14日，遠在原告為假扣押查封登記之前，況且被告在與林日有協商解決債務未果後，亦早在84年1 月間即正式寄發存證信函告知林日有關於利息給付遲延及是否同意將房屋過戶以抵償債務之意願，均顯非於鈞院為本件執行前始故意寄發存證信函催告並確認還款之方式。凡此均足以顯示被告與林日有間於原告為假扣押查封前即確有借貸之債權債務關係存在，應無疑義。詎原告未明前開林日有向被告借款之經過，徒恣意臆測被告遲至97年間始向林日有催討債務及對於本票保存完好與否等無關債權存在與否之事由為由而提起本件分配表異議之訴，即顯無理由。

㈦為此，請求駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告於78年5 月11日自其台灣中小企業銀行中孝分行活期存款帳戶（帳號：000-00-00000-0）轉帳750 萬元（詳本院卷第35頁）。

㈡台灣中小企業銀行（忠孝分行）簽發，發票日為78年5 月11日，票面金額為750 萬元，票號為BA0000000 號之支票，係由意德企業有限公司提示兌現（詳本院卷86頁）。

㈢訴外人林日有（原名：陳林有去）於82年7 月14日以經本院執行處拍賣之系爭不動產為原告設定本金最高限額740 萬元之第2 順位抵押權（詳本院卷第47-49 頁）。

㈣意德企業有限公司係由陳金福擔任董事長，由林日有擔任董事，陳金福於借款時係林日有之夫（目前已離異），林日有與原告為姊妹關係（詳本院卷第61頁、58頁）。

㈤原告於自82年5 月12日借款585 萬元、79萬元，於82年9 月29 日 借款950 萬元（被告主張目前借款餘額為323 萬），於82 年11 月18日借款1000萬元（被告主張目前借款餘案為766 萬7000元）予訴外人意德企業有限公司，為853 萬元，並由訴外人林日有擔任連帶保證人目前借款餘額合計為1753萬70 00 元（即意德公司已清償本金860 萬3000元），而被告僅在853 萬元之範圍內聲請假扣押訴外人林日有之財產（詳本院卷第64、66、11頁）。

㈥被告持本院97年度促字第4802號支付命令為執行名義，請求本院執行處強制拍賣上開設定抵押之不動產，經本院執行處以853 萬9900元拍定予第三人，並於98年2 月26日製作分配表，及預定於98年4 月1 日分配，欲分配予被告執行費6 萬5600元，並按被告第2 順位抵押權債權原本740 萬元，利息2143萬3644元，分配予被告734 萬8016元（詳本院卷第8 、12頁）。

㈦原告於98年3 月26日對於上開分配表聲明異議，經被告為反對之意思表示，本院執行處於98年4 月13日諭知原告於文到後10日提起分配表異議之訴，並為起訴之證明，原告乃於98年4月23日提起本件分配表異議之訴。

四、本件爭點與本院判斷：

㈠經查被告抗辯其於78年5 月11日自其台灣中小企業銀行忠孝分行活期存款帳戶（帳號：000-00-00000-0）轉帳750 萬元購買台灣中小企業銀行（忠孝分行）簽發，發票日為78年5月11日，票面金額為750 萬元，票號為BA0000000 號之支票（下稱系爭台支票）等情事，已據提出存摺1 件為證，並有台灣中小企業銀行忠孝分行提供予本院之系爭台支票正背面影本各1 件在卷可證。次查系爭台支票係由德意企業有限公司提示兌現，而林日有與原告為姊妹關係，為德意企業有限公司之董事，當時其夫為陳金福，為德意企業有限公司之董事長之事實，已據兩造所不爭執。則被告抗辯其係以購買系爭台支票之方式借款750 萬元予其妹林日有，林日有再交付予其當時之夫陳金福以意德公司名義提示兌現等語，核與常情相符，自堪信為真實。

㈡按消費借貸並不以金錢或其他代替物之交付為生效要件，如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務（借舊還新），作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已成立並生效。查林日有於78 年5月11日向被告750 萬元，已如前述，則被告於82年7 月14日林日友以經本院執行處拍賣之系爭不動產為原告設定本金最高限額740 萬元之第2 順位抵押權時，自得將78 年5月11日之舊債務結算後以借舊還新之方式轉為新債務，列為上開抵押權之擔保範圍內，則被告於82年7 月12日與林日有結算，將借款餘額減為740 萬元，並由林日有簽發發票日為82年7 月12日，到期日為83年7 月12日，面票金額為740 萬元之本票（詳本院卷第42）予被告作為擔保，並法並無不合。

㈢原告雖主張：系爭台支票並未記載受款人，德意企業有限公司之資產負債表中亦無該筆750 萬元股東住來之記載，自無從認定原告與林日有間有借貸關係存在云云。惟查750 萬元之款項金額甚鉅，被告既提出其借款予林日有之合理資金流程，舉證責任自應轉換，由原告反證德意企業有限公司另有資金來源，而原告僅以德意企業有限公司78年度之資產負債表（詳本院卷第108 頁）並無該筆750 萬元之股東住來為其論據，主張該台支票非原告交付云云，並未舉證該750 萬元台支票之資金來源為何，苟資產負債表上無相關商業交易之會計記載，即可否認該商業交易之存在，豈非謂公司向銀行貸款，僅須未記載於資產負債表上即可否認向曾向銀行貸款之事實，核原告此部分之主張，顯無可採。

㈣原告雖又主張：被告提出之本票以外觀之肉眼觀之，所用紙張並未泛黃生舊，其本票之真正，令人質疑，上開債權顯係被告與林日有虛偽捏造云云。惟按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷。」最高法院96年度台上字第1131號判決著有明文。查原告雖主張上開本票係虛偽捏造，然並未提出直接或間接證據證明，而僅以上開本票用紙未泛黃之單純論理上之臆測為其論據，揆諸前揭最高法院判決要旨，亦難認原告此部分之主張可採。

㈤按同一事件，經法院重複判決，且均確定，其判決結果先後不同者，當事人得依民事訴訟法第496 條第1 項第12款之規定，對於後一確定判決提起再審之訴，於當事人未並於後一確定判決提起再審之訴，並經法院判決撤銷確定前，後一確定判決仍屬有效，而非當然無效，法理至明。查被告曾就上開78年5 月11日之750 萬元借款，向台北地方法院聲請支付命令，並經該院核發84年度促字第8298號支付命令，命訴外人林日有於該命令送達後20日之不變期間內，向被告給付750 萬元，及自83年8 月12日起至清償日止，按年息6%計算之利息（詳本院卷第109 頁）。嗣於97年就同一750 萬元之借款事件復向本院聲請對於訴外人林日有核發支付命令，經本院核發97年度促字第4802號，命訴外人林日有給付被告740萬元，及自83年8 月1 日起至清償日止按年息20% 計算之利息（詳本院卷第17頁），雖屬就同一事件重複向不同法院聲請核發支付命令，然後一支付命令即本院97年度促字第4802號支命令並經當事人提出再審之訴經撤銷前仍屬有效，且被告受本院執行處分配之第2 順位本金最高限額抵押權債金額為734 萬8016元，尚在前後兩支付命令判命給付訴外人林日友之最低本金金額範圍內，尚難認被告有超額受償債權之情事。

㈥末查訴外人林日有係於78年5 月11日向原告借款750 萬元，並於82年7 月14日以系爭不動產設定第2 順位之本金設高限額740 萬元抵押權予被告，而原告於82年間前後共計4 次借款予德意企業有限公司，並由林日有擔任連帶保證人，其中有兩次借款之時間係於林日有以系爭不動產為被告設定抵押權之後，即於82年9 月29日借款950 萬元、82年11月18日借款1000萬元予德意企業公司，又原告目前得請求訴外人林日有負連帶責任之本金債權為1753萬7000元（詳本院卷第64頁），衡諸常情，被告實無從於78年5 月11日時即可預測德意公司於82年間會向原告借款，而預先製作不實之交付借款證據。雖林日有於82年7 月14日以系爭不動產為原告設定抵押權，然被告於82年7 月14日林日有為其設定抵押權時，實無從預計德意企業有限公司82年7 月14日以後會再向原告前後2 次共借款1950萬元，且然抵押權之登記具有公示性，原告如未於林日有為被告設定抵押權後，前後2 次借款共計1950萬元予德意企業有限公司，目前當不致受有1753萬7000元本金債權、利息及違約金無法受償之損害，則被告亦無法透過與林日有虛偽設定抵押權之方式不法詐害原告之債權。則原告自難以其於系爭抵押權設定後猶願借款共計1950萬元予德意企業有限公司，導致連本金1753萬7000元均無法收回之損害，回溯推測被告與林日友間82年7 月14日以前之行為均屬虛偽不實。

五、從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求判決本院97年度執辰字第49147 號清償債務強制執行事件，就拍賣債務人林日有（即陳林有去）之不動產所得價金，於98年2 月26日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告之次序6 執行費債權原本6 萬5600元、分配金額6 萬5600元，及次序8 第2 順位抵押權債權原本740 萬元、分配金額730 萬7427元，應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。

六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。