板橋簡易庭95年度板國簡字第15號

宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　　95年度板國簡字第15號

原告

佳家樂遊樂場有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張漢榮律師

被告

台北縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李承志律師

上列當事人間95年度板國簡字第15號國家賠償事件，於中華民國96年3月22日下午4時整，在本院第五法庭公開宣示判決出席職員如下：

朗讀案由到場當事人：均未到法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國91年7月31日向被告機關申請核准設立「佳家樂遊樂場有限公司」，經被告機關於91年11月28日核准設立登記在案，92年9月25日原告向被告機關申請變更營利事業登記證之營業項目，增加「J701010電子遊戲場業務」，卻經被告機關於同年10月1日以北府建登字第0920151829號營利事業登記審查通知書駁回原告之變更聲請，案經原告不服提出訴願、第一審及第二審行政訴訟，經最高行政法院於95年5月11日以95年度判字第691號判決，判決主文第1、2項為「原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人（即被告機關）對上訴人（即原告）於民國92年9月25日申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於上訴人作成決定」。但被告機關奉接最高行政法院於95年度判字第691號判決後，卻從未依最高行政法院於95年度判字第691號判決所指示之法律上意見，對原告重新為適法之行政處分，不得已原告乃於95年5月23日具函被告機關促被告機關依該判決之意旨發給營利事業登記證，但被告機關仍不依最高行政法院於95年度判字第691號判決之指示而為行政處分。原告只得於95年10月27日以書面依國家賠償法第10條之規定向被告機關提出國家賠償請求，但迄今（即95年12月10日）被告機關從未與原告進行任何協議之召開，已逾同法第11條第1項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」之期間。

（二）按依營利事業統一發證辦法第9條第1項之規定縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條係規定不得逾7日，故如以原告95年5月23日具函促請被告機關為處分起算，則至遲應於95年5月31日核發原告營利事業登記證，因被告機關所屬公務員未予依法核發，業已造成原告無法營業之損害，而此損害實因被告機關所屬公務員違法不依最高行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被告機關所屬公務員迨於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2條第2項之規定賠償原告損害。

（三）又按國家賠償法第7條第1項規定「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」、同法第5條亦規定「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」，民法第216條「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益視為所失利益」，原告除損失購置機台閒置而折舊之費用、營業損失、申請營利事業登記證時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年5月23日提出申請後，因被告機關怠於執行職務，致未核發營利事業登記證予原告致無法營業，而損失租金迄今已5個月（以95年6月起算至10月止），每月租金新台幣（下同）3萬元，共已損失15萬元之租金，此15萬元之損失，自應由被告機關依國家賠償法第2條第2項之規定，賠償原告前揭損害。並聲明：被告應給付原告15萬元，及自95年10月27日起至清償日止，依年息5%計算之利息。

二、被告主張：

（一）被告並無有國家賠償法第2條第2項『公務員怠於執行職務』怠於行使公權力之事：被告於收受最高行政法院號判決同時即於法定期間內聲請再審，且因本案事涉內政部函示之都市計畫法台灣省施行細則有關規定，故被告業已於95年6月13日以北府建登字第0950401512號審查通知書為函復及95年6月14以北府建登字第0950407503號審查通知書為函復，故被告並無國家賠償法第二條第二項『公務員怠於執行職務』中怠於行使公權力之事。

（二）又依司法院大法官釋字第469號解釋：『法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」。可知原告需該管機關公務員對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地。且對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。

（三）原告於本案中並無公法上請求權存在：原告據以主張被告有怠於執行職務者乃係商業登記法22條。唯該法條非原告得主張有公法上請求權存在之基礎者。按商業登記法22條係規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，由此可知：

⒈因該條規定僅係就『辦理商業登記』而為規範者，故該期間之規定僅係就單純之辦理聲請登記而為期間之規定，並未含變更營利事項變更者。故縱辦理變更營利事項登記逾七日，亦非屬所謂之逾期！

⒉又查前揭規定雖有7日之限制，因其後復有『通知補正期間不計在內』之排外事項，故本條應僅限於聲請人合法之要件皆具備者，方得適用。

⒊另綜觀該法，對於違反該期間限制者，因並未規定任何之失權效果，故僅屬訓示規定，原告若有不服應係提起訴願而非國家賠償之救濟。如此以觀，被告並無『公務員怠於執行職務』之事者。

（四）原告固援引前揭最高行政法院之判決為據。然被告尚得就被告營利事業變更登記之聲請是否有其他違法之處審查，並享有裁量權。於原告之聲請盡皆合法時，方得為准許變更之行政處分。又被告發佈於95年6月28日經台北縣議會通過之『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4條業已明文設置電子遊戲場之條件，縱無前揭不符准於變更聲請事項，原告之聲請並不合法，殊難允准。準此，本案被告對於原告之聲請尚有裁量權，且依據『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4條原告之聲請並不合法，則原告無公法上請求權可供依據，故原告之訴顯無理由。更遑論在未獲准許之前違法營業及租用營業場所之損失。

（五）縱退一萬步，認原告之聲請合法，惟原告公司於91年成立時，所在地即設在台北縣永和市○○路154號，有公司及分公司基本資料查詢表足憑，並據原告提出之書狀所自認，依據原告所提出之房屋租賃契約書第3條約定：「本案租金為辦理營利事業登記期間費用，若完成營登，租金另行簽約」，顯見上開營業場所之租金於原告公司未申請增加營業項目前即有此支出，並非因原告公司向被告申請增加營業項目遭駁回後始增加之支。又原告所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即原告法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1個月租金」，則原告僅須加給1個月之租金後提前解約，斷無不提前解約，而仍繼續支付租金之理。因此，原告所支付之租金與被告機關否准原告增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在，至為明確。原告自不得請求被告賠償其租金損失。並聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告於92年9月25日向被告機關申請增加電子遊戲場之營業項目之變更登記，經被告機關於同年10月10日以北府建登字第0920151829號營利事業登記審查通知駁回原告之申請，原告不服提出訴願、第一審及第二審行政訴訟，經最高行政法院於95年5月11日以95年度判字第691號判決撤銷原判決、原處分及訴願決定，並判命被告機關對即原告於92年9月25日申請營利事業變更登記案，應依該判決之法律見解對於原告作成決定。被告機關並未依最高行政法院於95年度判字第691號判決所指示之法律上意見，對原告重新為適法之行政處分，原告乃於95年5月23日具函被告機關促被告機關依該判決之意旨發給營利事業登記證，但被告機關仍不依最高行政法院於95年度判字第691號判決之指示而為行政處分。

（二）被告機關於95年6月28日通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例，其中第3條、第4條第1項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」。

（三）原告於95年10月27日以書面依國家賠償法第10條之規定向被告機關提出國家賠償請求，被告機關逾30日未與原告協議。

四、本件原告得否依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求被告賠償？茲分述如下：

（一）按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704四號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。大法官會議釋字第469號解釋著有明文。

（二）觀諸上開大法官會議釋字第469號解釋，法律規定之內容以非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年台上字第704號判例即與大法官會議釋字第469號解釋無不符之處，仍有適用之餘地，即被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。

（三）經查，按商業登記法規範之目的，在於便利主管機關對獨資或合夥方式經營營利之事業，藉由登記而予以管理及查核，性質上係屬賦予主管機關推行公共事務之權限，以增進或保護社會公益，尚非專以保護人民生命、身體及財產等法益為其規範之目的，雖個人可能因公務員之前開作為而獲有反射利益，惟仍不得謂有公法上之請求權。本件原告主張被告機關於原告92年9月25日申請增加電子遊戲場之營業項目變更登記時，以原告違反被告機關於90年4 月23日以90北府城開字第145266號公告：「境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上距離」之規定為由，駁回原告之變更申請，嗣原告提起訴願及行政訴訟，最後經最高行政法院於95年5月11 日以95年度判字第691號判決，將原處分撤銷，並命被告機關另為適法之處分確定。但被告機關仍不依最高行政法院於95年度判字第691號判決之指示而為行政處分，被告已違反營利事業統一發證辦法第9條第1項：縣市政府應於商業登記法第22條所定不得逾7日期間內將營利事業登記證案件辦理完畢之規定，造成原告無法營業之損害，而此損害係因被告機關所屬公務員違法不依最高行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被告機關所屬公務員迨於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2條第2項之規定賠償原告損害等情。惟依前開說明，本件原告以被告違反商業登記法第22條之規定請求國家賠償損害，因原告就此對於被告並無公法上之請求權，業如前述，則縱被告有怠於核發營利事業登記證之情事，亦僅係被告關於行使裁量權限當否之問題，尚不能認係不法侵害原告之權利，則被告辯稱原告無公法上請求權，自不得依國家賠償法第2條第2項後段請求國家賠償法等情，尚非無據。

（四）次查，按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。又主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第2項、第15條、商業登記法第22條固定有明文。惟電子遊戲場業管理條例第8條復規定：電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。第9條規定：電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。由是足見，被告申請增加電子遊戲場之營業項目變更登記時，自應符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條之規定，亦即被告在辦理原告所申請之商業變更登記案件時，對於原告是否符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條之規定，而應予以准或駁，自應酌斟原告是否符合前開規定，即難謂被告無裁量之餘地。準此，被告在辦理原告提出之商業變更登記案件時，基於其審查、裁量之職權，縱有自收件之日起至核准登記之日止，已逾七日之期間，亦難僅以其逾期即遽認有公務員怠於執行職務之情事。

（五）再查，按最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議：「電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」。本件被告機關於95年6月28日所通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例，其中第3條、第4條第1項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」。依前開最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議之意旨，被告機關所通過之前開台北縣電子遊戲場業設置自治條例，與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定並無牴觸。

（六）而前開最高行政法院於95年5月11日以95年度判字第691號確定判決，將本件原處分撤銷，並命被告機關依判決意旨另為適法之處分；其主要判決意旨亦係謂：原告於92年9月25日申請營利事業變更登記案，被告依電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定，於90年4月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1千公尺以上」（而未以未以自治條例為之），以原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1千公尺以上，乃通知原告另覓地點洽請被告所屬工務局辦理建物用途變更（用途變更為電子遊戲場），並檢附變更後之使用執照再行申請，係與最高行政法院前開94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議之意旨不符，自應將原處分撤銷等情。惟被告於收受前開判決後，既已於95年6月28日已通過前開台北縣電子遊戲場業設置自治條例，並於第3條、第4條第1項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」等，其客觀之事實與前開最高行政法院判決時既已有不同，則被告事實上亦已無從依前開最高行政法院之判決意旨，對於原告作成決定。而被告依已通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，維持原來駁回原告變更申請之決定，自亦無不法侵害原告自由或權利之可言。

五、綜上所述，本件原告聲請變更商業登記，對於被告機關並無公法上請求權，且被告對於原告之聲請變更登記之准駁有裁量權，亦無公務員怠於執行職務之情事，而被告依據『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4條，認為原告之前開聲請變更並不合法，而維持原來駁回之決定，縱未依前開最高行政法院判決意旨，另對原告為准許之決定，亦無不法侵害原告自由及權利之可言，則原告自不得依國家賠償法第2條第2項後段請求國家賠償。

六、從而，原告依國家賠償法第2條第2項後段之規定，請求被告給付原告15萬元，及自95年10月27日起至清償日止，依年息5%計算之利息，為無理由，自應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，爰併予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

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