臺北高等行政法院判決

原告

青青園有限公司

代表人

甲○○董事）住同

訴訟代理人

林宇文律師

複代理人

侯傑中律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國97年9月11日經訴字第09706112750 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）88年5 月10日經經濟部核准於臺北縣中和市○○路189 號設立登記，取得公司執照，復經被告於92年8 月14日核准營利事業登記，領有北縣商聯乙字第09212027號營利事業登記證，旋原告於92年8 月20日向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010 電子遊戲場業」乙項，經被告以原告申請設立電子遊戲場業之營業場所未距離國中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，有違被告94年4 月23日以北府城開字第145266號公告規定，以92年9 月1 日以北府建登字第0920145263號處分予以否准，原告不服，訴經訴願程序向本院提起行政訴訟，經本院於93年11月30日以92年度訴字第5336號判決駁回，然經最高行政法院94年11月17日94年度判字第1791號判決廢棄，以被告上開公告非合法為由，將上開處分及訴願決定撤銷，命被告對於原告申請營利事業變更登記，應依該判決之見解另為處分，嗣經被告提起再審，經最高行政法院以97年3 月20日97年度判字第103 號判決駁回在案。被告乃於97年4 月2 日以北府經登字第0970210223號函，命原告於文到7 日內，檢附申請書件及建物與電子遊戲場業用途相符之使用執照續為審查，該函於97年4 月7 日送達，惟原告逾期限未檢送原申請書件等文件，被告乃以97年4 月16日北府經登字第0970253734號函為予以駁回之處分（下稱原處分）原處分駁回原告申請，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟，求為撤銷原處分及訴願決定，並請求判命被告對於原告92年8 月20日之申請作成准許原告營利事業登記之處分。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.應命被告對於原告92年8 月20日之申請作成准許原告營利事業登記之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之陳述：

㈠原告主張：

1.原告前於民國88年5 月10日經經濟部核准於臺北縣中和市○○路189 號設立登記，取得公司執照，復經被告於92年8 月14日核准營利事業登記，領有北縣商聯乙字第09212027號營利事業登記證，登記營業項目為一、F209030 玩具、娛樂用品零售業；二、F218010 資訊軟體零售業；三、I301010 資訊軟體服務業；四、I301020 資料處理服務業及五、I301030 電子資訊供應服務業」，旋原告於92年8月20日向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010 電子遊戲場業」乙項。案經被告於92年9 月1 日以北府建登字第0920145263「臺北縣政府營利事業登記審查通知書」略以：「……三、本府依據電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項及都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9 款規定，前於94年4 月23日以北府城開字第145266號公告規定『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上』，查貴公司申請營業地點不符上開規定，請另覓地點經營。四、貴公司如依前述公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向本府工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦……」，乃將原送申請書件抽存申請書及委託書各乙份存檔，餘均檢還原告，請於再次送件時一併補齊上開資料，而為否准所請之處分。原告不服，訴經經濟部92年11月21日經訴字第09206224170 號訴願決定書駁回訴願在案。原告不服經濟部訴願決定向本法院提起行政訴訟，經本院於93年11月30日以92年度訴字第5336號判決為「原告之訴駁回」，原告再不服，向最高行政法院提起上訴，並經最高行政法院94年11月17日94年度判字第1791號判決，認被告以90年4 月23日90北府城開字第145266號公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，係規定電子遊戲場之營業區域，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，而以公告為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，該公告要非合法為由，將訴願決定及原處分均撤銷，命被告對於原告申請營利事業變更登記，應依該判決之見解另為處分。被告對於最高行政法院前述94年度判字第1791號判決不服，提起再審，案經最高行政法院以97年3 月20日97年度判字第103 號判決駁回在案。被告遂於97年4 月2 日以北府經登字第0970210223號函，於說明二略載「本案既經最高行政法院判決再審之訴駁回，自當回歸至最初受理狀態，請貴公司於文到7 日內，檢附本通知書、原申請書件2 份、用途相符之使用執照送交辦理。」等語，請原告檢附申請書件及用途相符之使用執照續為審查，上開通知函於97年4月7 日送達原告，惟原告逾期限未檢送原申請書件等文件，被告乃以原處分駁回原告申請，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟，求為撤銷原處分及訴願決定，並請求判命被告對於原告92年8 月20日之申請作成准許原告營利事業登記之處分。

2.按「行政行為之內容應明確」行政程序法第5 條定有明文，該條所謂明確性原則，包含行政處分之明確。行政處分應記載理由及法令依據，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以同法第96條第1 項第2 款規定: 「行政處分以書面為之者，應記載下列事項: 一、……。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、……。」又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：（一）法令之引述與必要之解釋。（二）對案件事實之認定。（三）案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。（四）法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務，此有鈞院92年訴字第1157號裁判可稽。被告之原處分所並未記載駁回之法令依據，實無從依原處分形式上判斷被告之行政處分是否適法，原處分顯然違法行政程序法第5條行政行為之內容應明確之規定。

3.原處分違反依法行政原則：被告於原處分書雖未記載法令依據，但營利事業變更登記之申請，係依商業登記法之規定，由申請人提出申請，主管機關亦依該法進行審核而為准駁，故商業登記法係主管機關辦理工商登記之執法準則。然遍查商業登記法之內容僅規定主管機關對於商業登記之申請，如認為違反法令或不合程式者，應於收支後5 日內通知補正；其核准之期限，自收件之日期至准核登記日上，不得逾7 日（商業登記法第21、22、23條參照），並非規定7 日補正期限，是以被告命原告7 日內補正用途相符之使用執照，該7 日之限制於法無據。且被告在臺灣板橋地方法院95年板國簡字第15號、第16號、96年度國簡上字第7 號、臺灣高等法院96年度上國易字第9 號國家賠償案件中，亦於訴訟外自認商業登記法第22條並未規定任何失權效果，故僅屬訓示規定，則該條文既無法律效果之規定，則被告命原告7 日補正及無法律依據，故原處分違反依法行政原則。

4.原處分違反平等原則：

⑴按「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」、「行政行為應遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴」行政程序法第8條、第1 條訂有明文。原告係於92年8 月20日提出營利事業變更登記之申請，經被告於92年9 月1 日駁回原告營利事業登記之申請，經原告提出訴願、行政訴訟（鈞院92年度訴字5336號判決），業經最高行政法院於94年11月17日以94年度判字第1791號判命「原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷，被告對原告於92年8 月20日申請營利事業登記證案，應依本判決之法律見解對原告作成決定」。

⑵最高行政法院判決確定至今業已近3 年，此期間均未接獲被告任何公文通知原告補正，但原告卻於97年4 月2日接獲被告通知原告7 日內檢附原申請書件2 份、用途相符之使用執照送交辦理，而在原告措手不及之情形下，駁回原告92年營利事業登記之申請。被告裁量怠惰，卻命原告7 日內補正用途相符之使用執照，原告雖無法於7 日內補正，此係可歸貴於被告之事由，被告故意以背於誠實信用之方法蓄意違背法令，剝奪人民合法正當的權益，顯然違背行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴及行政行為應遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴之規定。且被告審查之時間長達生生，卻命原告7 日補正，實亦違反平等原則，蓋平等原則之真諦，不只在要求行政機關對於相同之事物應為相同之處理，且對於人民申辨案件及行政機關審查期限，均應同受商業登記法之規定，始符合平等原則，今被告可立即審查之事項卻拖延2年（扣除行政訴訟之時間）之久，卻命人民即原告7 日補正，原處分顯然違反平等原則。

5.被告所命原告補正之事項有三，一為檢附通知書、二為原申請書件2 份，三為用途相符之使用執照。其中一、二原告隨時均得提出並無問題。至於第三項「用途相符之使用執照」部分，原告絕對無法於7 日內補正，其理由為：

⑴關於營利事業登記及使用執照部分分屬被告經濟發展局及工務局審查。原告等候行政訴訟期間過於冗長，為減少原告損失，因而暫時與屋主終止租約，故取得用途別相符之使用執照，原告勢必先與原屋主再訂定租賃契約，以便向被告申請建築物使用項目更動。

⑵原告與屋主租賃契約訂定之後，原告又必須依「建築物使用類組及變更使用辦法」之規定，向被告工務局建照管理課申辦使用執照變更為「B-l 類電子遊戲場」，而依被告網站公告關於建築物同類同組不能使用項目變更之「處理期限：工作天10日」，易言之，自原告向被告工務局遞狀提出申請後，被告仍須10天之工作天（加計兩個週休二日），即兩星期始能取得「用途別相符之使用執照」，此期間尚未包含因被告先前急於審查，以致於原告原先準備好的消防安全設備等，因為時間久遠必須重新委請建築師安檢裝置後，再向被告工務局申辦。

⑶綜上可知，原告根本無法在7 日之內補正「用途別相符之使用執照」，由此亦可知被告形式上雖僅命原告補正，但實質上仍以駁回原告92年申請營利事業登記變更為目的，原處分顯然違反依法行政原則、誠實信用及信賴保護原則、明確性原則及平等原則。

㈡被告主張：

1.被告為杜絕電子遊戲場林立對於青少年身心可能造成的危害，於90年4 月23日以90北府城開字第145266號公告：「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上。」嗣最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議：「電子遊戲場業管理條例第9條第1 項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。」後，被告即依規定送交臺北縣議會審查三讀通過並以95年6 月28日北府法規字第0950470439號令制定公告「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」。另，申請電子遊戲場業設立，應依「臺北縣電子遊戲場業申請設立重要須知及應檢附之資料表件」規定辦理。

2.按關於行政訴訟「裁判基準時」，目前學理上與司法實務上之通說認為：在撤銷訴訟，原則上以「原處分作成時之法律及事實狀態」為準；而在課予義務訴訟時，原則上以「行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態」為準。惟於個案有關裁判基準時之確定，實屬各別法規範之解釋論問題，解釋之對象則是「從時間之角度來觀察，探討特定法規範對所欲規制事件，在時間上之範圍」，因此應探究個案中所適用之法規範，在結合該案件之事實後，其所形成之權利義務是否終極確定。而於課予義務訴訟，因實體法之規範特徵（其權利之行使沒有溯及效力），在性質上要以最新的法律及事實狀況為準。復按「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第八條各款之規定。」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」分別為95年6 月28日公布之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3條及第4條所明定。

3.最高行政法院97年度裁字第2997號裁定業已陳明本案之相關法律關係，其略為：「惟查本件原審判決已敘明本件上訴人申請核發營利事業登記證，既需審查建築法令之規範事項，且經被上訴人聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，上訴人未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為『電子遊戲場』之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定要件不符，被上訴人通知上訴人限期補正建築物使用用途為『電子遊戲場』之使用執照，並無不合；上訴人逾期未予補正，與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定『電子遊戲場』申請設立之要件不符，則被上訴人依法駁回其申請，並無違誤等情甚詳。……至上訴人倘如認有設立之需，則須另行取得合於建築法令之使用執照或變更使用執照後，依法重行申請設立登記，自無其所主張本件原處分有違誠實信用原則及裁量怠惰之情事，原判決有判決不備理由之處，附此敘明。」最高行政法院97年度裁字第3079號、第3081號裁定亦持同一見解。又，臺灣高等法院96年度上國易字第9 號判決理由亦陳明：「上訴人於92年4 月15日向被上訴人申請增加『電子遊戲場』營業項目之變更登記，被上訴人於92年4 月30日駁回上訴人之申請時，同時通知上訴人應提出其所申請作為營業場所之建築物用途為『電子遊戲場』之使用執照憑辦。嗣最高行政法院於94年8 月18日以94年度裁字第1599號裁定駁回被上訴人之上訴，使台北高等行政法院92年度訴字第3951號判決確定，被上訴人前所為駁回上訴人申請之原處分因而被撤銷而回復未處分之狀態後，上訴人明知應提出營業場所建築物用途為『電子遊戲場』之使用執照予被上訴人審查，卻未主動提出，致申請程序延滯，乃可歸責於上訴人，豈能以被上訴人未為補正通知，而指責有『公務員怠於執行職務』情形。」

4.鈞院96年度訴字第3364號判決略為：「五、原告請求系爭營業場准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，於法未合：( 一) 按本件原告訴請被告准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，其訴訟形態屬於『課予義務訴訟』，依目前實務上對『課予義務訴訟裁判基準時』之通說，以言詞辯論終結時之事實及法規為準，來審查其應否准許（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）……( 二) 次按『電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第八條各款之規定。』；『前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。』臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3 條及第4 條各定有明文。( 三) 經查，原告申請之系爭營業場所即北縣板橋市○○○路139 號5 樓，嗣於97年6 月11日取得電子遊戲場業（即B1類組）之變更使用執照（本院卷第171 頁），為兩造所不爭，依前所述，原告於本件言詞辯論終結前提出此變更使用執照，自得作為本件審查判斷其申請應否准許之證據資料。又查，系爭營業場所其990 公尺範圍內有『大觀國小』、、、，為高密集學區，有圖示資料可證（本院卷證31）。是以原告請求系爭營業場准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，觀諸前揭規定，於法尚有未合，不應准許。」本件原告請求被告對於原告92年8 月20日之申請作成准許原告營利事業登記之處分。然原告登記所在地距離學校在990 公尺之內，不符臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4 條第1 項之規定，依上開法令判解，原告即便於日後取得用途相符之使用執照，被告仍無核准其變更登記之可能。

5.按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用」，中央法規標準法第16條定有明文。又「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」，為電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1款、第2 款及第10條所規定。本案原告申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條 第1 款及第2 款規定之證明文件，自不待言。

⒍復按「本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。但都市計畫範圍內非供公眾使用者，其所有權人得申請核發使用執照。前項建築物使用執照之核發及安全處理，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。」建築法第96條定有明文。又「民國六十年十二月二十二日本法修正公布前，已領有建造執照而未取得使用執照之建築物，得向本府申請核發使用執照。依前項規定申請者，應檢附下列文件，並免由建築師及營造業簽章。……」、「依前二條規定申請核發使用執照者，應符合舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法之規定。」為臺北縣建築管理規則第29條、第30 條 所規定。準此，凡未領得使用執照之舊有建築物欲經營電子遊戲場，應依前開建築法令規定並依「臺北縣政府工務局舊有建築物核發使用執照標準作業程序」辦理補領使用執照暨併案辦理變更為「電子遊戲場」之使用執照後，方符合建築法令相關規範。

7.最高行政法院94年度判字第568 號判決內容略以：「（1）按內政部為中央主管建築機關，於85年8 月13日訂頒建築法第73條執行要點【註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點】，按建築物使用強度及危險指標分類分組，在於作為使用是否變更，應否領得變更使用執照而使用之準據。使用執照即使為該要點頒佈前所核發，其核准建築物使用之項目，均可歸入該要點規定之類組，自應依該要點規定之類組管制，始合乎建築法第73條規定建築物使用管制之意旨。此種管制自建築法制訂時已存在，不生訂頒該要點而變更法規內容之問題。（2 ）系爭建築物領有被上訴人所屬工務局核發74變使字第105 號變更使用執照，核准用途為商場、遊樂場。其使用執照之核發在內政部訂頒建築法第73條執行要點之前，仍可歸入為該要點規定之B 類2 組及D 類1 組，參照上述說明，自應據以管制。…上訴人於該要點訂頒後，以系爭建築物作為應歸入該要點所定B 類1 組之電子遊藝場使用，自屬變更使用，…上訴意旨以系爭建築物使用執照在該要點訂頒之前取得，核准使用項目用語較為廣泛，應包括該要點較為細分之B 類1 組等等，指原判決未予審酌為違法，並不可採。」

8.「電子遊戲場」按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，原告未檢附用途為「電子遊戲場」之使用執照（參原告原始申請書工務局意見欄），已違反建築法令，應依建築法第96條及臺北縣建築管理規則第29條、第30條規定辦理補領使用執照暨並案辦理變更為「電子遊戲場」之使用執照。又原告申請從事電子遊戲場業，係屬B1類組，組別定義為「供娛樂消費之場所」，為高強度使用，因「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多，故原告經營電子遊戲場若未依建築法規定變更為「電子遊戲場業」使用，將直接影響建築使用型態及公共安全，亦恐造成人民生命財產有危害之虞。本件違反建築法令俱為事實，此亦為原告所不爭，依建築法第96條規定及臺北縣建築管理規則第29條、第30條規定，應辦理補領使用執照暨並案辦理變更為「電子遊戲場」之使用執照。

9.復按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」、「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」為商業登記法第1 條、第21條、第22條所規定。另「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」，營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8 條亦定有明文。又依訴願決定理由略以：「復按商業登記法第21條規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。一般而言，行政機關通知申請人補正之事項係以不合法定程式之程序事項為主（例如：申請文件缺漏頁、申請人未簽名蓋章、有代理人但未檢附合法委任書等等），然前揭商業登記法明文規定『違反法令』者亦屬應通知補正之事項，故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為否准申請之處分。」準此，本案原告申請營利事業變更登記乙案，因原告未檢附用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告乃依商業登記法第21條通知原告於7 日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分，鈞院96年訴字第1899號判決亦持同一見解。再者，被告為辦理營利事業登記案件，於89年9月7日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊（本院卷第90頁），其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內【作業流程9 ：綜合審查（

十一、十二號櫃台）】之步驟說明第貳點第二項訂明有補正：通告5 日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休二日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上2日休假日均以通告7 日內補正為之，則被告限期7 日內補正，允屬有據，前開　鈞院判決亦肯認被告作為。

⒑ 本案原告申請變更登記乙案，依前開營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組不同，原告未辦理建築物用途變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程序，被告爰依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由退還原案之處分於法並無違誤，最高行政法院45年度裁字第25號判例亦持相同見解。況被告前於92年9月1 日北府建登字第0920145263號函之駁回處分書即已通知原告應檢附用途為「電子遊戲場」之使用執照，後又以97年4 月2 日北府經登字第0970210223號函通知原告應於文到7 日內補正用途相符之使用執照，其期間前後加計，已達數年之久，惟原告仍未依法辦理變更使用執照。準此，原告既未能於補正期限內為之，被告因而據以否准申請之處分，於法自屬有據。

⒒ 有關原告指摘被告之原處分違反行政程序法第96條規定乙節，按行政程序法第92條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，又依據司法院釋字第423 號解釋文有謂：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。……」故被告之原處分係發生拒絕原告營利事業變更登記聲請法律效果之行政處分，此亦為原告所不爭，則原告所陳顯屬無據。

理由

一、本件原告主張：原告前於92年8 月20日向被告申請營利事業營業項目變更登記，增加電子遊戲場業乙項，經被告於92年9 月1 日否准，訴願機關遞予維持，本院亦駁回其訴訟，然嗣經最高行政法院廢棄原判決，撤銷被告上開否准處分及訴願決定，命被告對於原告申請營利事業變更登記，應依該判決之見解另為處分，被告雖提起再審，仍經最高行政法院以97年3 月20日97年度判字第103 號判決駁回在案。被告竟於97年4 月2 日以北府經登字第0970210223號函，命原告於文到7 日內，檢附原申請書件及用途相符之使用執照續為審查，該函於97年4 月7 日送達，原告逾期限未檢送原申請書件等文件，遭原處分駁回申請。然原處分記載不明確，且被告審查原告申請之時間長達5 年，其間經最高行政法院判決確定迄今近3 年，卻命原告於7 日補正資料，於法無據，並為原告絕對無法補正，此舉無非藉補正之名，行駁回之實，有違平等原則、誠信原則及信賴保護原則，原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟，求為撤銷原處分及訴願決定，並請求判命被告對於原告92年8 月20日之申請作成准許原告營利事業登記之處分云云。

二、被告則以：本案原告申請變更登記乙案，依營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組不同，原告未辦理建築物用途變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程序，被告爰依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由退還原案之處分於法並無違誤。又「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第八條各款之規定。」「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」分別為95年6 月28日公布之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3 條及第4 條所明定。原告登記所在地距離學校在990 公尺之內，不符上開規定，即便於日後取得用途相符之使用執照，被告仍無核准其變更登記之可能，原告訴請准予變更營業變更登記，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。

三、經查，首揭事實欄所載原告前於92年8 月20日向被告申請核准於臺北縣中和市○○路189 號變更營利事業營業項目登記，增加電子遊戲場業乙項，經被告於92年9 月1 日否准，訴願機關遞予維持，本院亦駁回其訴訟，然嗣經最高行政法院廢棄原判決，撤銷被告上開否准處分及訴願決定，命被告對於原告申請營利事業變更登記，應依該判決之見解另為處分，被告雖提起再審，仍經最高行政法院以97年3 月20日97年度判字第103 號判決駁回在案。被告於97年4 月2 日以北府經登字第0970210223號函，命原告於文到7 日內，檢附原申請書件及用途相符之使用執照續為審查，該函於97年4 月7日送達，原告逾期限未檢送原申請書件及用途相符之使用執照等文件等情，為兩造所不爭執，並有原告營利事業登記抄本、原告92年8 月20日營利事業統一發證設立變更登記申請書、本院92年度訴字第5336號判決、最高行政法院94年度判字第1791號、97年度判字第103 號判決、被告97年4 月2 日北府經登字第0970210223號函及送達回證、原處分等件影本在卷可稽，洵堪認定。至於兩造爭執，原告申請核准於臺北縣中和市○○路189 號變更營利事業營業項目登記，增加電子遊戲場業乙項，是否合於相關法律規定各項，本院判斷如下：

㈠按「商業登記，依本法之規定。」「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」分別為商業登記法第1 條及電子遊戲場業管理條例第8 條與第10條所明定。又「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」復經依商業登記法第20條第1 項授權規定訂定之營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8 條所明定。本件原告擬設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業（營業項目為J701010 ），依前揭規定，自應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心提出申請，經各該主管單位就稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規定事項審查無違後，經被告核准始得為之。

㈡第按，「說明三：另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73條執行要點第1 點及第3 點所明定（註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定建築物使用類組及變更使用辦法規範使用類組、用途變更及項目更動事項），依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組。然原告申請之際並未檢附用途為「電子遊戲場」之使用執照（參見原告原始申請書工務局意見欄），經被告於97年4 月2 日以北府經登字第0970210223號函，命原告於文到7 日補正，原告逾期未補，被告駁回原告申請，揆諸首揭法文，核屬有據。

㈢原告雖指摘原處分記載不明確，違反明確原則，且被告審查原告申請之時間長達5 年，其間經最高行政法院判決確定迄今近3 年，卻命原告於7 日補正資料，違反平等原則，且該7 日之補正期限於法無據，並為原告絕對無法補正，此舉無非藉補正之名，行駁回之實，有違誠信原則及信賴保護原則云云。然查：

1.行政程序法第96條關於行政處分明確性之規定，其乃為使處分相對人知悉何以受行政處分。如自該行政處分觀之，已足以判斷其處分之依據，縱原處分未詳列處分之依據，亦應認不影響該行政處分之效力。況原處分已說明其係因原告逾期未補正使用執照而為予以駁回之處分，並無失之明確之處。

2.商業登記法對主管機關通知補正期間之天數多寡，固無明文規定，惟仍應以相當合理期間為考量，尚不能漫無限制，否則申請者將可能利用補正之不確定期限，妨礙行政機關申請業務正常之流程，而導致申請業務之停滯不前，其結果積案日增，相對的侵害依正常申請流程為申請者之權益，亦非所宜。另再參酌被告所訂「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」，於該作業流程9 建設局：綜合審查之步驟說明貳之二「補正」：送審資料有不全得補正者，現場通告5 日內補正，逾期補正則予以退件等情以觀，被告通知原告於文到7 日內補正使用執照等件，尚符合一般補正之客觀合理期限。

3.被告係因原告92年8 月20日本件營業項目變更登記申請案無相關使用執照可得審查，故於97年4 月2 日北府經登字第0970210223號函請其於7 日內檢附原申請書件等文件送審，自原告申請至被告命補件，雖歷約5 年之久，然原告申請之初，本即應檢具營業場所之建築物須符合建築法令規定等書件俾供審核，其間，最高行政法院復於94年11月17日94年判字第1791號判決業將被告前次否准處分撤銷在案，原告苟有意申請營業項目變更登記，早應積極準備相關文件以利審查，要無於被告命補正後，始著手申請使用執照變更之理，原告既未能配合被告前揭合理補正期限之通知，因逾期所受之不利益，自當由原告自行承擔，尚難謂原處分有違反行政法程序法所規定之誠信原則及信賴保護原則。而被告對最高行政法院於94年11月18日以94年判字第1791號判決將前次否准處分撤銷不服，旋於同年12月22日提起再審，經最高行政法院97年3 月20日以97年度判字第103 號判決駁回後，被告即依最高行政法院判決意旨，以97年4 月2 日北府經登字第0970210223號函，請原告於文到7 日補正相關文件，亦難謂被告對於本案有拖延怠惰之情事。從而，本件被告以原告未依限補正原申請書件及用途相符之使用執照，而駁回原告之申請，洵無不合，訴願決定遞予維持，亦屬有據。

㈣此外，原告申請於台北縣管轄區域內為電子遊戲場業營業登記，其申請時（92年8 月20日），電子遊戲場業設置條例第9 條第1 項僅規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學，高中、職校，醫院50公尺以上，惟被告基於地方自治權，依據轄區特性，經地方議會審查通過，95年6 月28日公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，該條例第3 條、第4 條分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例（即電子遊戲場業管理條例）第八條各款之規定。」「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」原告既係於台北縣管轄區內申請登記電子遊戲場業之營業登記，自亦應受上開自治條例之規範。本件原告電子營業場所登記位址距離國民中、小學，高中、職校，醫院在990 公尺以內之事實，為兩造所不爭，而原告提起課予義務訴訟，求為判准被告應作成營業登記之許可，原則上以原告主張之請求權，於法院為裁判之基準時點存在為前提，故而，原告申請時，雖無法律禁止其於該址為電子遊戲場業營業場所之設立登記，但被告審查期間，法律既有變更，原告所主張之營業設立登記請求權，於本院裁判時並不存在，其請求仍應駁回。然對原告營業權之權益，苟因此不可歸責於當事人之事由，發生不利益影響，如被告所為之否准處分，以否准時之法律觀之，確有違法之處，原告非不得請求確認被告所為之否准處分「曾為」違法，以作為請求國家賠償之理由。本案中原處分不論以作成時法律，或以現行法觀之，均屬合法，而被告前次92年9 月1 日以北府建登字第0920145263號否准處分，則業經最高行政法院以違法為由而撤銷，前後二次否准處分是否違法均經法院判決認定，附此敘明。

四、綜上所述，本件原告申請為電子遊戲場業之商業登記，經營電子遊戲場業務，惟未依前揭規定提出合於「電子遊戲場」使用類組項目之相關證明文件，則被告於依法限期命原告補正未果後，以原處分否准原告之申請，並將原申請案退還，其認事用法即無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對於原告92年8月20日所為電子遊戲場營利事業設立登記申請作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭