最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01791號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01791號

上訴人

青青園有限公司

代表人

丙○○

送達代收人

乙○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

甲○○

信義區○○路10號4樓

上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國93年11月30日臺北高等行政法院92年度訴字第5336號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

上訴人前於民國92年8月20日向被上訴人申請變更營業項目，經營電子遊戲場等業務，經被上訴人以同年9月1日以北府建登字第0920145263號「臺北縣政府營利事業登記審查通知書」函復，略以：「……說明：……三、本府依據電子遊戲場業管理條例第8條第1項及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定，前於90年4月23日以北府城開字第145266號公告規定『本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上』，查貴公司申請營業地點不符上開規定，請另覓地點經營。四、貴公司如依前述公告規定覓妥適當地點者，其建築物應依建築法規定向本府工務局辦理建物用途為『電子遊戲場』之使用執照憑辦。……」上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。

上訴人主張：按被上訴人所公布之系爭公告之依據係電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款。惟依電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定，電子遊戲場申請設立時僅須符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定即可，故上訴人於申請公司設立登記時，主管機關經濟部即依此審核，核發上訴人公司執照。該條文未再就該條所規範之事項授權被上訴人訂定法規命令，則被上訴人援引該條例第8條第1項第1款規定作為前述公告之法律依據，已有誤會，原審不察，遽加肯認，實有違誤。次查，不論是學說或實務，多認為若授權法律並未明文規定，「再委任」原則上是應該予以禁止，此有司法院釋字第524號解釋得以參照。故本件被上訴人雖又引據都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款，作為系爭公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計畫法第39條之授權，都市計畫法既未授權內政部再行委任予次級政府，則內政部遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違法規命令授權原則而無效。詎原審未依司法院釋字第524號解釋宣告系爭公告無效，已有不適用法規之違誤，且棄上訴人前揭之攻擊方法而不論，亦未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。其次，電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款並未授權被上訴人得訂定系爭公告，故非其依據，系爭公告亦未援引都市計畫法第6條作為授權依據，豈料原審逕為被上訴人創設該依據，就此不無違誤；即便如被上訴人所稱係以都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款作為系爭公告之授權依據，然查臺灣省施行細則並非法律，係內政部所制定之法規命令，無從作為法律授權之依據，以資作為授權依據，有違行政命令須以法律授權為限之一般法律原則。再者，系爭公告與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定之文字用語及法條模式均相同，由被上訴人系爭公告事項第2點有關距離計算方式亦同電子遊戲場業管理條例第9條第2項之規定，更證被上訴人系爭公告係抄襲電子遊戲場業管理條例第9條第1項而來，其規範目的應均屬相同。可知有關電子遊戲場設立應距離學校醫院之限制，在中央立法之電子遊戲場業管理條例第9條第1項已設有規定之情況下，被上訴人為規避該中央立法之規定，並增加不必要之限制，而將之遁入都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款以為規避，除有不當連結都市計畫法臺灣省施行細則之違法外，亦明確違反電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之違法。故電子遊戲場業管理條例第9條第1項既係法律規定，其效力優先於系爭公告，系爭公告即不能逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項50公尺之限制，否則即有違反憲法第172條及中央法規標準法第11條之違誤而無效，詎原審就此攻擊方法棄而不採，亦未說明不採之理由，實有判決不備理由之違法，其判決當然違背法令等語。

被上訴人未提出上訴答辯狀。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。電子遊戲場業管理條例第2條、第8條第1款亦有明文，是以被上訴人對於其轄區內關於電子遊戲場業之設立，即屬有權予以准駁審查之主管機關。又都市計畫法第6條規定：「直轄市及縣（市)( 局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」；都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」及地方制度法第19條第6款復規定縣（市）都市計畫之擬定、審議及執行為縣（市）自治事項。是以，地方政府對於都市計畫各使用區之使用，自有權依據地方實際情況，作必要之限制。則本件被上訴人審酌轄區內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共安全與環境安寧，基於前開法律之明文，作成系爭公告，並非無法律授權。本件尚無上訴人所主張之「再委任」

之違法。（二）次按電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺「以上」，為電子遊戲場業管理條例第9條第1項所明定。參諸立法院第4屆第2會期第17次會議審查該條例時，主管機關經濟部部長所為說明：「為尊重地方自治精神、考量各地區民情風俗不一，因此賦予直市、縣（市）主管機關對於電子遊藝場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」，此有該會議紀錄附於被上訴人答辯卷可憑，足認前述50公尺距離之限制乃屬最低限制。如各地方主管機關認有必要，斟酌各地區商業發展、公共安全與環境安寧等情況，另定公告規定最短距離為1000公尺，並未與上開條例牴觸。（三）綜上所述，被上訴人所為系爭公告既有法律授權，又未與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定牴觸，即屬合法有效而有其拘束力。則原處分以該公告為據，否准上訴人營利事業變更登記申請之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃駁回上訴人之訴，固非無見。

本院查：按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，並未授權地方行政機關得以公告另訂不同之標準。惟縣市工商輔導及管理乃屬地方制度法第19條第7款所規定之自治事項，地方自治團體依地方制度法第25條規定，本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之下，自行訂定符合地域需要之自治法規。參以電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的，在於維護學校及醫院鄰近地區之安寧而設，此項限制對於營業人營業自由之影響亦屬輕微，從而，上開條項所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。故地方自治團體依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂牴觸上開法律。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定，被上訴人以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，係規定電子遊戲場之營業區域，自係對居民營業權之限制，其未以自治條例規定，而以公告為之，與地方制度法第28條第2款之規定不合，該公告即非合法。上訴人主張系爭公告應為無效，尚屬有據。從而，被上訴人依據該公告，否准上訴人之申請，自有違誤；訴願決定予以維持，亦有未合，原審未予詳查，遽予駁回上訴人在原審之訴，適用法令不無違誤，惟被上訴人僅以上開理由否准上訴人之申請，上訴人之申請是否符合其他要件，尚須經被上訴人審查，上訴人訴請被上訴人應准予營利事業變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成行政處分部分為有理由，應予准許，其餘部分為無理由，應予駁回。從而，原審就應予准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人就此部分求為廢棄暨廢棄部分訴願決定，及原處分應予撤銷，為有理由。至於其餘部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異