臺灣澎湖地方法院105年度聲字第29號

臺灣澎湖地方法院刑事裁定　　　　　　　 105年度聲字第29號

聲請人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

受刑人

張明春

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（104年度訴字第34號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第15號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨引用附件所示之臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官105年度執聲字第15號聲請書所載。

二、按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，已發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據；事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年度台非字第161號、91年台非字第24號、92年度台非字第145號、96年台非字第275號裁判意旨參照）。

三、經查：受刑人前因犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以102年度審訴字第122號判決判處應執行有期徒刑8月，並於民國102年6月10日易科罰金執行完畢（下稱前案），復於104年6月16日施用第二級毒品、同年月17日施第一級毒品，經本院以104年度訴字第34號判決分別判處有期徒刑7月、9月（均未為累犯宣告），應執行有期徒刑1年，於105年5月12日確定（下稱本案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。觀諸本案確定判決書，於判決理由欄內已敘明受刑人雖有前案論罪科刑及執行完畢情形，然依最高法院105年度度台非字第38號刑事判決意旨，認定受刑人應不構成累犯（見本案確定判決理由欄貳、㈡部分），足見本院於審理時，業就被告是否構成累犯已有明確認定，則本案未依累犯規定，就受刑人所犯施用第一級、第二級毒品罪加重其刑，並非「裁判確定後」發覺，與刑法第48條前段所定更定其刑之要件未合。聲請人認本案認定受刑人所為均非屬「累犯」容有違誤乙節，依法應以「上訴」或「非常上訴」方式提起救濟，從而，本件聲請為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。